§ 1

А. Изучение судебной практики в области МЧП

Изучение дел с иностранным элементом, независимо от многообразия возникающих при этом проблем правового характера, в конечном счете подчиняется одной и той же схеме. Она основана на выявлении логической связи между отдельными вопросами, требующими проверки правильности их постановки. Строгое соблюдение последовательности проверочных действий, предусмотренных этой схемой, дает возможность изучающему судебную практику в области МЧП избежать ошибочных или излишних и уводящих в сторону выводов, а также призвано помочь ему одновременно, с одной стороны, четко обозначить подлежащие анализу проблемы, составляющие суть данного конкретного дела, а с другой — правильно определить их место среди других вопросов и соответственно рассматривать их именно там и тогда, где и когда они должны быть рассмотрены.

Прежде чем приступать к обработке практического материала в области МЧП, следует выяснить, ограничивается ли решение поставленной задачи сферой материального права (включая и применимое право) или также необходимостью рассмотреть вопрос о юрисдикции. Так, при подготовке судебного решения (в форме экспертной оценки или заключения), само собой разумеется, требуется, кроме прочего, проверить, обладает ли данный суд территориальной и международной подсудностью. В подобном случае изучение начинается с Части I нижеприводимой схемы. И наоборот, если речь идет только о вопросах материального права, к проверке надо приступать с установления применимого права (Часть II схемы). Однако в любом случае завершающим этапом изучения судебной практики становится решение конкретных вопросов в соответствии с нормами подлежащего применению права (Часть III схемы).

Рабочая схема изучения судебных дел в области международного частного права

I Проверка юрисдикции (международной подсудности) немецких судов

a)определение международных договоров (много- и двусторонних), имеющих отношение к делу;

b) определение пространственно-временной сферы их применения в том, что касается имущества и лиц;

c) соотношение этих международных договоров с другими международными договорами и общими принципами международного права.

a) специальное процессуальное законодательство на национальном уровне;

d) расширение сферы действия компетенции суда в исключительных случаях.

a)отыскание компетентной коллизионной нормы:

(1) «интерпоральное право» Германии на основе реформы МЧП 1986 г.;

(2) «интертемпоральное право» Германии на основе Договора о воссоединении страны;

b) проблемы, вытекающие из применения принципа «гражданства»:

(1) лица с двойным гражданством, апатриды, беженцы;

(2) подчиненная (вторичная) привязка в государствах с несколькими правопорядками;

c)обратная отсылка и отсылка к третьему закону:

(1) отыскание иностранной коллизионной нормы;

(2) иностранная коллизионная норма и конституция;

d) общие и «самостоятельные» коллизионные привязки. Ст. 3
(III) Вводного закона к ГГУ.

III. Применение компетентного материального права

1. Невозможность установления иностранного права.

2. Публичный порядок. Ст. 6 Вводного закона к ГГУ:

a) отказ в применении данной иностранной правовой нормы;

b) замена ее другой правовой нормой.

3. Адаптация.

4. Подстановка.

В. МЧП и европейское право

Европейское право все более дополняет МЧП и даже частично замещает его: там, где действует право Сообщества, исключается конкуренция между нормами национального права государств-членов и применение коллизионного права становится излишним. Справедливости ради следует, однако, отметить, что прямое действие права ЕС в сфере частного права является скорее исключением. И потому при более внимательном рассмотрении вырисовывается картина, свидетельствующая о дифференцированном влиянии права ЕС на МЧП: прямо действующие нормы права ЕС частично вытесняют национальное право, так что «ситуаций с выбором права» не возникает. Процесс сближения права государств-членов (например, посредством директив) также может сделать излишним обращение к МЧП, применение которого необходимо прежде всего в случаях «конфликта» между национальными решениями. В области частного права гармонизация затрагивает прежде всего торговое и обязательственное право, право компаний, в меньшей степени семейное и наследственное право, и здесь вполне можно говорить о приоритете «европейского» решения в случае разногласий по праву государств-членов. Другими словами, коллизионное право хотя и не утрачивает своего регулирующего значения в указанных сферах, но все в большей и большей мере становится подверженным европейскому влиянию. Его суть заключается в том, что применение коллизионных норм права ЕС² или же коллизионного права государств-членов толкуется с точки зрения принципов и норм права ЕС и тем самым может также способствовать усилению интеграционных процессов³.

Авторы данной работы придерживаются общепринятой классификации права ЕС, основанной на различии источников и на юридической силе его норм.

I. Первичное право ЕС включает в первую очередь учредительные договоры о создании ЕЭС (ныне ЕС. — Ред.), ЕОУС, Евратома, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие. На МЧП первичное право ЕС оказывает влияние прежде всего через посредство основных свобод (то есть свободы движения товаров, лиц, услуг и капиталов. — Ред.), закрепленных в учредительных договорах, и достижение цели создания внутреннего рынка. Инструментом для этого служит устранение дискриминации (ст. 6 Договора о ЕС; после вступления в силу
1 мая 1999 г. Амстердамского договора — ст. 12. Далее указывается новая нумерация статей Договора о ЕС. — Ред.) и препятствий торговле между государствами-членами, в возникновении которых, кстати, не последнюю роль играет применение национального коллизионного права.

II. Вторичное право ЕС создается органами Сообщества: регламенты, директивы, решения, рекомендации, мнения (ст. 249 (бывш. 189 Договора о ЕС)). В том, что касается прямого или
косвенного влияния на МЧП, оно осуществляется преимущественно благодаря гармонизации права государств-членов путем принятия Сообществом директив.

Опосредованно на МЧП влияет гармонизация материального права: она ведет к тому, что МЧП утрачивает свое значение. Если почти во всех государствах-членах действует принцип строгой ответственности (без вины) производителей какого-либо товара (Директива об ответственности товаропроизводителей), то основной принцип МЧП об определении деликтноп ответственности по закону места причинения вреда (см. ниже, § 6 А.III) сохраняет свое значение лишь для выявления того, какие из национальных «версий» данной директивы соответствуют конкретному правонарушению.

И наоборот, гармонизация коллизионного права оказывает непосредственное влияние на МЧП. В данном случае не имеет значения, в какой стране произошел правовой конфликт: решение спора на основании унифицированных норм МЧП ведет к применению одного и того же права. Примеры коллизионных норм можно найти в директивах, принятых с целью сближения законодательства государств-членов в сфере страхования, защиты прав потребителей, конкуренции и защиты культурных ценностей.

III. Наконец, для МЧП существенное значение имеет так называемое «сопутствующее право» ЕС (das begleitende Gemein-schaftsrecht). Его источником являются не непосредственно акты органов Сообщества, а международные договоры и договоренности, заключаемые государствами-членами между собой, чтобы в дополнение к первичному и вторичному праву ЕС способствовать улучшению правового оборота на европейском уровне. Наиболее известный пример в этом плане — Римское соглашение о праве, применимом к договорным долговым обязательствам (см. сноску 2). Государства-члены могут заключать подобные соглашения не на основе «гармонизационных» статей договора р ЕС (3(h), 94 (бывш. 100); 95 (бывш. 100а), 293 (бывш. 220)), а добровольно, с целью предотвратить порочную практику выбора страны, суды которой будут принимать наиболее благоприятные для заинтересованных сторон решения по возникающим спорам (forum shopping).

С. Внутригерманское коллизионное право

Договор о воссоединении Германии не полностью устранил существующее правовое разделение страны: согласно ст. 8 этого Договора, к 3.10.90 г. в новых федеральных землях право ФРГ в целом вступило в силу. Но оно действует там с изъятиями, перечисленными в Приложении I к данному Договору.

Кроме того, в соответствии с Приложением II к Договору продолжают действовать некоторые положения права бывшей ГДР вплоть до истечения оговоренных временных ограничений. Сохраняется также частичное правовое разделение и по территориальному признаку.

Право ГДР применяется и в отношении так называемых «старых дел» на основании ст. 230 и др. Вводного закона к ЛГУ о переходном праве. И с этой точки зрения можно говорить также и о правовом разделении во времени.

Такое правовое разделение во времени существует не только в сфере материального права, но и в МЧП. Это создает особые трудности для определения применимого права в каждом конкретном случае.

Согласно ст. 236, § I, как и ст. 220, § 1, Вводного закона вопрос о том, следует ли применить к какому-либо событию (действию) международное частное право ФРГ или ГДР, решается на основании временных критериев, то есть в зависимости от того, имело ли данное событие (действие) место до или после указанного в упомянутых статьях срока. Если события (действия) совершились до наступления этого срока, применяется прежнее, разделенное по территориальному признаку (в пространстве), МЧП, в других случаях действует унифицированное МЧП Вводного закона к ГГУ⁶.

Подобного регулирования не содержит межобластное частное право (das interlokale Privatrecht). Существование общегерманского межобластного права признавалось только в ФРГ. В ГДР же рассматривали ФРГ как иностранное государство и, как следствие этого, применяли свое собственное МЧП — Закон о применимом праве (Rechtsanwendungsgesetz — RAG). Этот путь был неприемлем для ФРГ, поскольку одним из основополагающих принципов ее МЧП было гражданство. Но Федеративная Республика Германия не признавала гражданства ГДР. Кроме того, критерием привязки в межобластном праве служит принцип постоянного места жительства, а не гражданства.

Может ли «переходная» норма ст. 236, § 1 (об МЧП), Вводного закона к ГГУ применяться по аналогии в межобластном праве — вопрос довольно спорный. Так называемая теория единого правопорядка (Einheitstheorie)⁸ отвергает это на том основании, что вряд ли возможно исходить из предполагаемой воли законодателя одобрить задним числом в Договоре о воссоединении Германии практику ГДР по применению норм МЧП даже во внутригерманских отношениях. А это, в свою очередь, было бы чревато последующим признанием гражданства ГДР, что противоречило бы Конституции страны. Поэтому с момента вступления в силу Договора о воссоединении в Германии действует единое межобластное частное право, в основе которого лежат принципы, специально разработанные для этой сферы в ФРГ. Представители так называемой «теории существования разделенного правопорядка» («Spaltungstheorie») возражают против такой постановки вопроса. По их мнению, законодатель посредством ст. 236 Вводного закона хотел также урегулировать и проблему межобластного частного права. Они считают, что это полностью отвечало бы принципу доверия. Межобластное частное право не действовало в ГДР, которая применяла принципы МЧП в отношениях с ФРГ. Так что если следовать теории «разделенного правопорядка», то было бы необходимо заняться сначала только разработкой межобластного частного права для новых федеральных земель. Предположение о том, что вышесказанное являлось одной из целей Договора о воссоединении, не может быть принято, хотя этот Договор в принципе направлен на достижение правового единства. Молчание Договора о воссоединении Германии по данному вопросу может быть истолковано только в смысле отсутствия переходного регулирования, касающегося межобластного частного права, и необходимости неограниченного применения права ФРГ. Поэтому следует придерживаться теории единого правопорядка.

В свете сказанного немецкое право остается на переходный период разделенным как в материально-правовом смысле, так и с точки зрения МЧП, но отнюдь не в сфере действия межобластного частного права. В материальном праве существует также частичное разделение по территориальному признаку независимо от временных критериев.

Все это ведет к серьезным затруднениям при изучении материалов дел, возникающих в межгерманских отношениях (об этом см. ниже, § 1 D. II, 2 я(2)).

D. Основные проблемы изучения дел в области МЧП

I. Проверка компетенции немецких судов принимать решения в области международного права

1. Международные соглашения

Международные соглашения, за исключением обладающих прямым действием, составляющих прежде всего первичное право ЕС (см. выше, § 1 В. I), включаются в национальное право посредством трансформационного акта. Механизмы регулирования, создаваемые этими договорами, как специальные законы (leges speciales) имеют примат перед общими механизмами регулирования национального права. В данном случае речь идет в первую очередь об их примате перед нормами ГПК Германии. Поэтому проверку международной подсудности (юрисдикции) следует начинать с проверки соответствующих международных соглашений. Она должна происходить в три этапа":

a) определение круга относящихся к делу международных соглашений (двух или многосторонних);

b) определение сферы действия этих соглашений с точки зрения имущественных, личных, пространственных и временных критериев;

c) отношение к другим соглашениям и общим принципам международного права.

2. Международный гражданский процесс по национальному праву

Если нормы соглашений молчат о международной подсудности немецких судов, то ее следует определять в соответствии с нормами национального процессуального права о международной подсудности. При этом необходимо выяснить в последовательности, указанной ниже, что служит правовой базой этой международной подсудности:

a) специальное законодательство;

b) пророгационное соглашение;

c) территориальная подсудность;
d расширение сферы действия компетенции суда, допускаемое в виде исключения.

П. Установление применимого права

1. Международные договоры

В данном случае используется тот же метод, что и описанный выше в отношении определения международной подсудности (см. выше, § 1 D. I).

Здесь может возникнуть проблема соотношения международного и национального права. Согласно ст. 3(2) Вводного закона признается примат лишь прямо действующих норм международных договоров. Это осуществляется путем трансформации или инкорпорации в Вводный закон к ГГУ. Федеральный законодатель пошел по пути инкорпорации в том, что касается Европейского соглашения о праве, применяемом к договорным обязательственным отношениям, а также Гаагских конвенций о праве, применимом к алиментным обязательствам, и о праве, применимом к форме завещания¹⁶. При инкорпорации договора возникает следующая проблема: будет ли применение норм Вводного закона к ГГУ, идентичных по содержанию нормам международного договора, соответствовать обязательству применять международное право, или же всегда должен применяться только непосредственно сам договор. Особенно наглядно суть этой проблемы иллюстрирует соглашение о праве, применимом к договорным обязательствам. Закон о его одобрении однозначно исключает его прямое действие. При этом, однако, ст. 36 Вводного закона к ГГУ предписывает учитывать, что толкование соглашения другими странами-участницами должно приниматься во внимание при толковании идентичных (в основном) по содержанию норм Вводного закона к ГГУ. При буквальном соответствии норм Вводного закона нормам договора международно-правовое обязательство можно рассматривать как полностью выполненное, так как в этом случае отпадает опасность различного толкования. Если же нормы Вводного закона и Договора отличаются друг от друга по содержанию, то ст. 36 Вводного закона не сможет гарантировать единообразное толкование соглашения в странах-участницах. Согласно господствующей точке зрения даже и в этом случае нет нарушения международного права¹⁸. К ней можно будет присоединиться, если вступление в силу обоих приложений о толковании к Соглашению ЕС о праве, применимом к обязательным договорным отношениям, и соответствующее дополнение к ст. 36 Вводного закона послужат твердой гарантией его единообразного толкования.

Если инкорпорированный договор имеет прямое действие, то согласно ст. 3(11) Вводного закона его нормы, включая и коллизионные, имеют приоритет перед идентичными по содержанию нормами Вводного закона. Поэтому с точки зрения догматики права было бы некорректно ограничиваться только цитированием норм Вводного закона, идентичных по содержанию нормам договора, поскольку они не могут применяться. Наоборот, применять и цитировать в основном следует соответствующие нормы договора. В случае же буквального соответствия нет никакого сомнения в правильности цитирования норм Вводного закона вместо норм договора. При отсутствии такого условия обращаться к нормам Вводного закона следует лишь субсидиарно.

а) Отыскание подлежащей применению коллизионной нормы Подлежащее применению право следует определять согласно коллизионной норме национального права.

(1) Интертемпоральное право после реформы МЧП 1986 г.
Хотя со времени реформы МЧП 1986 г. прошло уже более

10 лет, в ряде «старых дел», число которых, правда, постоянно уменьшается, приходится применять дореформенное МЧП. Согласно ст. 220(1) Вводного закона о переходном регулировании «старое» право продолжает действовать в отношении событий и действий, имевших место до 1.09.86 г. В семейном праве это касается событий и действий, изменяющих статус участников брачно-семейных правоотношений, если условия этих событий и действий были полностью выполнены до 1.09.86 г. К долгосрочным отношениям, регулируемым семейным правом (супружество, родительские заботы и т.д.), с указанной даты (т.е. с 1.09.86 г.) применяется новое коллизионное право (ст. 220(2) Вводного закона). Имущественные отношения супругов и право на имя подлежат специальному регулированию (см. по этому вопросу ниже, §3).

(2) Интертемпоральное право по Договору о воссоединении Германии

Договор о воссоединении Германии не устраняет правового разделения немецкого международного частного права на переходный период. Поэтому в отношении событий и действий, имевших место после 1.09.86 г., необходимо также и на основе Договора о воссоединении Германии установить, идет ли речь о «старом деле», и в случае, если это окажется именно так, должно применяться МЧП бывшей ГДР. В подобных обстоятельствах следует прежде всего, согласно ст. 236 Вводного закона к ГГУ выяснить, завершилось ли событие (действие) до 3.10.90 г.

a) Если речь идет о «старом деле», то суды в новых федеральных землях обращаются к Закону о применимом праве бывшей ГДР, а в старых землях к — Вводному закону к ГГУ с целью определить, немецкое или иностранное право подлежит применению.

b) Если согласно ст. 236 Вводного закона применяется немецкое право, то следующим шагом должно стать установление того, подлежит ли применению немецкое право бывших восточных или западных земель. Это вопрос немецкого межобластного права, которое, согласно изложенным выше воззрениям (пункт «с»), действует и в отношении «старых дел» (случаев) единообразно на всей территории ФРГ. Критерием привязки, согласно этому праву, служит (последнее) постоянное место жительства в старых или новых федеральных землях в период, имеющий решающее значение для обстоятельств дела.

(3) Квалификация.

При отыскании соответствующей коллизионной привязки необходимо фактические обстоятельства дела классифицировать в соответствии с действующими коллизионными нормами. Подобного рода «ранжирование» элементов фактического состава в порядке соподчиненности принято называть квалификацией. Этим понятием оперируют как при определении сферы применения коллизионных норм, так и при решении вопроса о том, какие действия материально-правового характера опосредуются отдельной коллизионной нормой. Проблемы здесь возникают всякий раз, когда для какого-либо правового института не существует коллизионной нормы. Примером может служить так называемое возмещение наследственных имущественных прав супругов в случае смерти одного из них (erbrechtlichen Gwterrechtsausgeich) согласно § 1371(1) ГГУ. Следует ли эту норму квалифицировать как наследственно или имущественно-правовую, зависит от того, является ли ее первоочередной целью осуществление специального регулирования имущества супругов или же обеспечение пережившему супругу получения доли наследства усопшего независимо от специального регулирования этого наследства. Ныне достигнуто единство взглядов по поводу того, что регулирование § 1371(1) имеет имущественно-правовую природу. Другими словами, цель § 1371(1) — обеспечить пережившему супругу возмещение потерь вследствие прекращения увеличения стоимости добрачного и брачного имущества супругов, пусть даже наследственно-правовыми средствами. Так что данную норму следует квалифицировать как имущественно-правовую²⁵. Долгое время шли споры по поводу квалификации «досрочной» компенсации наследства внебрачному ребенку согласно § 1934 d ГГУ: этот правовой институт в принципе подчиняют наследственному статуту, но частично также статуту, регулирующему алиментные обязательства, или статуту, регулирующему права и обязанности внебрачных детей²⁶. Федеральный суд решил этот вопрос в пользу наследственно-правовой квалификации, убедительно доказав, что Досрочная компенсация наследства является неотъемлемым элементом всеобъемлющей концепции наследования внебрачным Ребенком.

Так называемый конфликт квалификаций возникает прежде всего:

a) когда немецкое право классифицирует какой-либо правовой институт иначе, чем иностранное право, к которому отсылает немецкая коллизионная норма. Наглядным примером в этом
плане может служить знаменитое дело «Tennessee—Wechsel» (RGZ 7,21), в котором речь шла о квалификации «исковой давности».

Согласно немецкому МЧП, исковая давность как институт материального права подчиняется обязательственному статуту. В данном случае таковым было право американского штата Теннесси. Право США квалифицирует исковую давность как институт гражданского процесса, в отношении которого действует принцип права суда (lex fori). А по мнению Имперского суда это влекло за собой обратную отсылку к немецкому процессуальному праву. Но поскольку в нем нет института исковой давности, то Имперский суд пришел к неожиданному и совершенно неверному выводу: к данному векселю не применим срок давности. В чем здесь ошибка?

b) когда какой-либо институт иностранного права отсутствует в немецком праве и наоборот (квалификация неизвестного института). Наиболее известный пример — квалификация признания отцовства по мусульманскому праву, благодаря которому, в отличие от немецкого права, ребенок приобретает статус законнорожденного ребенка лица, признающего отцовство (так называемое признание узаконения внебрачных детей — Legitimanerkennung).

В подобных случаях первичная квалификация может осуществляться или в соответствии с принципами собственного права (квалификация lex fori), или согласно компетентному иностранному статуту, который регулирует данное правоотношение по существу (квалификация lex causae). Судебная практика и доктрина отдают предпочтение квалификации по закону суда. Квалификация же по lege causae в наши дни почти не имеет сторонников. Однако ни теория квалификации lege fori, ни теория квалификации lege causae не способны дать удовлетворительное решение всех возникающих проблем конфликта квалификаций. Предложение Э. Рабеля разработать посредством сравнительно-правового метода автономную наднациональную систему понятий коллизионного права (сравнительно-правовая автономная квалификация) не было реализовано из-за трудностей политического порядка³³. Наиболее удовлетворительной с точки зрения коллизионного права является, по-видимому, предложенная Ке-гелем теория межународно-частноправовой квалификации (die internationalprivatrechtfiche Qualifikation). Согласно этой теории понятие коллизионных норм следует толковать с позиций и в интересах коллизионного права, а также в соответствии с критериями правопорядка, являющегося источником этих подлежащих толкованию коллизионных норм. При этом толкование осуществляется также на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев, поскольку одно и то же понятие может иметь совершенно различные значения в коллизионном и материальном праве.

Так, понятие «брак» (Епе) в немецком материальном праве означает официально заключенный с соблюдением определенных формальных требований союз между супругами для постоянного проживания семьи. С точки зрения коллизионного права под это понятие подпадает также и сожительство, не оформленное официально и имеющее временный характер, так как нельзя исключать того, что lex causae (статут места совершения брака или статут последствий брака) совсем иначе, чем немецкое право, решает этот вопрос и включает в понятие «брак» и «сожительство», которое в материально-правовом смысле с точки зрения немецкого законодателя таковым не является. Поскольку подлежащее применению право (lex causae) способно решать, какую форму совместной жизни признавать в качестве брака, то колли-зионно-правовые рамки должны быть шире материально-правовых. Подобная ситуация может повлечь за собой проблемы адаптации (приспособления). Однако это совсем другая история.

Если условием регулирования какого-либо фактического состава правовой нормой, к которому она применяется, служит уже существующее конкретное правоотношение, то необходимо сначала решить так называемый «предварительный вопрос», прежде чем станет возможным решение основного вопроса. Проблема предварительного вопроса может возникнуть как при материально-правовом, так и при коллизионно-правовом регулировании. В последнем случае этот вопрос в немецкой литературе часто называют «первичным»³⁷. Так что исходя из различий материально-правового и коллизионно-правового регулирования существование брака для регулирования права наследования по закону супруга согласно § 1931 ГТУ служит «предварительным вопросом», а для регулирования расторжения брака по ст. 17(1) Вводного закона к ГТУ — «первичным вопросом». Однако для привязки, определяющей выбор компетентного правопорядка, эта терминологическая разница значения не имеет.

Если немецкий гражданин, отец внебрачного ребенка, женится на француженке, матери этого ребенка, и согласно ст. 14(1).

Вводного закона к ГГУ действует французский статут, регулирующий последствия брака, то в отношении узаконения внебрачного ребенка в соответствии со ст. 21(1, 1) и 14(1) Вводного закона к ГГУ компетентно также французское право. А оно, как и немецкое право (§§ 1719, S. 1, 1600а, S. 2 ГГУ), требует предварительного установления отцовства согласно ст. 329 ФГК³⁹. Так что установление отцовства — «предварительный вопрос» для узаконения внебрачного ребенка.

Существует единство взглядов по поводу того, что «предварительный вопрос» должен решаться не непосредственно в соответствии с материальным правом, подлежащим применению для регулирования «основного вопроса» (в приведенном примере — по французскому праву), а согласно новой коллизионной привязке: статут узаконения решает, должно ли узаконению предшествовать признание отцовства, а статут признания (выделяемый в особую привязку) определяет при необходимости, действительно ли требуемое признание отцовства. И это никак не связано с тем, является привязка «предварительного вопроса» самостоятельной или нет.

Данная альтернатива появляется в первую очередь, когда речь заходит о том, какое коллизионное право определяет привязку «предварительного вопроса»: коллизионное право lex causae, то есть подлежащее применению для регулирования основного вопроса (несамостоятельная привязка; в приведенном выше примере — французское МЧП), или коллизионное право lex fori (самостоятельная привязка; в приведенном примере — немецкое МЧП)? Первое более благоприятно для так называемой «международной гармонии решений», второе — для «внутренней гармонии решений». Согласно господствующей точке зрения более важной признается «внутренняя гармония решений», и потому в принципе предпочтение отдается lege fori. He следует исключать, однако, и обращение к lege causae, особенно когда в отдельных конкретных случаях это продиктовано интересами достижения более высокого уровня международной гармонии решений. В частности, это касается международно-правовых аспектов права на имя. Поскольку правовые аспекты имени ребенка зависят от того, законнорожденный он или нет, данный вопрос решается на основании самостоятельной привязки, в то время как при решении всех других предварительных вопросов, связанных с правом на имя, предпочтение отдается несамостоятельной привязке. Это ведет к путанице.

В действительности механизм решения проблемы права на имя дает повод подвергнуть сомнению решение «предварительного вопроса» на основе самостоятельной привязки. Наглядным примером в этой связи может служить дело об имени одного турецкого ребенка. В данном деле женатый турецкий гражданин усыновил с соблюдением необходимых формальностей ребенка своей незамужней подруги (также турецкой гражданки), которого она родила в Германии. Тут же встал вопрос, под чьей фамилией этот ребенок будет зарегистрирован в немецком загсе. Ст. 10(1) Вводного закона к ГГУ в том, что касается имени ребенка, отсылает к праву страны его гражданства (в данном случае — к турецкому праву). Здесь компетентна ст. 312 ГПК Турции, согласно которой ребенок получает фамилию отца при условии действительности признания отцовства. Таким образом, действительность признания отцовства является «предварительным вопросом» в рамках основного вопроса о праве на имя. Если этот «предварительный вопрос» решать на основании самостоятельной привязки согласно немецкому МЧП (lex fon), то ст. 20(1) Вводного закона к ГГУ, благодаря закрепленной в ней альтернативе, делает признание отцовства действительным и позволяет дать ребенку фамилию лица, признавшего отцовство. Однако это противоречило ст. 292 турецкого ГПК, которая исключала признание незаконнорожденных детей. Кроме того, по турецкому праву внебрачный сын следует фамилии матери. Аналогичную норму содержит § 1617(1) ГГУ. Здесь имеет место «взаимное нормативное противоречие». Оно устраняется путем адаптации, что может быть достигнуто либо благодаря отказу (в виде исключения) от принципа самостоятельной привязки при решении «предварительного вопроса» о праве на имя в полном соответствии с упомянутым выше единодушным мнением доктрины (решение МЧП), либо посредством узкого толкования ст. 312 турецкого ГПК, позволяющего исключить ее применение к незаконнорожденным детям (материально-правовое решение). Следует предпочесть материально-правовое решение, так как оно сохраняет принцип самостоятельно привязки при решении «предварительного вопроса» и потому не столь радикально, как коллизионно-правовое решение.

В приведенном выше примере «предрешающее» (ключевое) (vorgreifliche) правоотношение (признание отцовства) было, согласно немецкому праву, действительным. Однако в конечном счете оно оказалось не в состоянии породить предусмотренные в иностранном правопорядке юридические последствия.

И наоборот, в отдельных случаях в виде исключения могут наступить предусмотренные правовые последствия, даже несмотря на то, что требуемое «предрешающее» правоотношение оказалось недействительным.

Подобные исключения обусловлены, во-первых, тем, что соответствующее «предрешающее» правоотношение действительно в каком-либо другом правопорядке, которое необходимо принимать во внимание при решении данной проблемы. Речь идет о так называемых «хромающих отношениях». А во-вторых, толкование материальной нормы, компетентной регулировать «основной вопрос», должно быть таковым, чтобы «хромающие отношения» повлекли за собой предусмотренные правовые последствия. Наиболее известный пример такого исключения — решение Федерального конституционного суда о пенсионном обеспечении вдов. Согласно этому решению § 1264 Положения о государственном страховании следует толковать в свете ст. 6(1) Конституции таким образом, чтобы пенсия вдовы была гарантирована даже в тех случаях, если ее брак, действительный но национальному праву супругов и определявший в силу этого факта их образ жизни, будет признан недействительным немецким правом (ст. 13(3) Вводного закона к ГГУ)⁵⁴.

Таким образом, как общее правило в отношении «предварительного вопроса» действует принцип самостоятельной привязки. Проблемы, порожденные взаимным нормативным противоречием, решаются посредством материально-правовой адаптации. Как исключение «хромающие отношения» могут быть достаточными, чтобы отвечать условиям применения материально-правовой нормы, регулирующей «основной вопрос».

После того как определена компетентная коллизионная норма, необходимо следовать указанной в ней отсылке. При этом конституционно-правовые проблемы, связанные с принципом гражданства, как правило, не должны возникать, поскольку основная причина споров — нарушение принципа равноправия, закрепленного в ст. 3(11) Конституции — была устранена в результате реформы МЧП, позволившей при необходимости использовать принцип постоянного места жительства или другие привязки. Тем не менее, как и прежде, существуют особенности, касающиеся лиц с двойным гражданством (1), апатридов и беженцев (2), а также граждан государств с несколькими правовыми системами (3).

Лицо, обладающее двойным гражданством, для определения своего статуса должно сделать выбор в пользу одного из них.

Если речь идет только об иностранном гражданстве, то в силу ст. 5(1, 1) Вводного закона к ГГУ решающее значение имеет «эффективное гражданство», то есть гражданство страны, с которой соответствующее лицо наиболее тесно связано. Основным правовым критерием здесь служит обычное место пребывания (das gewohnliche Aufenthalt). В изъятии из этого принципа в ст. 5(1, 2) закрепляется приоритет немецкого гражданства. Тем самым законодатель отступает от устоявшейся судебной практики и господствующих доктринальных взглядов, согласно которым принцип «эффективного гражданства» в любом случае должен играть

(2) Лица без гражданства (апатриды), беженцы
Личный статут (право гражданства) апатридов определяется (ст. 5(11) Вводного закона к ГТУ) согласно критерию постоянного места жительства, аналогично ст. 12 Нью-Йоркской конвенции ООН от 28.09.54 г. о статусе апатридов⁵⁷. Это соответствует регулированию ст. 29 Вводного закона к ГГУ (старая редакция). При определении личного статута беженцев следует учитывать положения Женевской конвенции ООН от 28.07.51 г. о правовом положении беженцев⁵⁸ и Женевский протокол 31.01.67 г. о статусе⁵⁹ беженцев, а также целый ряд специальных законов⁶⁰, особенно Закон от 25.04.51 г. о статусе иностранных лиц без гражданства в ФРР¹ и Закон от 27.07.93 г. о процедуре предоставления убежища⁶². Детальное определение понятия «беженец» дается в ст. 1 Женевской конвенции о статусе беженцев и ст. 1 Женевского протокола. В ст. 12 Женевской конвенции о статусе беженцев личным статутом служит домициль, вспомогательно — обычное местопребывание беженца. Частично вышеназванные немецкие законы (см., например, § З. Закона о процедуре предоставления убежища) отсылают к этим конвенциям.

(3) Подчиненная (вторичная, субсидиарная) привязка (Unterankntipfung) в странах с множественными правовыми системами.

а) Принципы. Существуют страны, в которых нет единой правовой системы, а действуют несколько правовых систем, разделенных по территориальному или личному критерию. Вот несколько наиболее важных примеров. Разделение правовых систем по территориальному критерию⁶³, помимо Германии (см. ниже, Ь) существует в США (федеральное право и право 50 штатов), Великобритании (английское, шотландское, североирландское право), Испании (общенациональное и муниципальное право — Poralrechte), Мексике и Югославии (федеральное и республиканское право). Разделение права по личному критерию существует в Индии, Палестине и Израиле, а также в государствах исламской правовой семьи, особенно в арабских странах с населеннием, исповедующим различные религии (индуистское, исламское, мадзеинское, зороастристское (parsisches) и христианское семейное право). В Малайзии право разделяется по расовом критерию: к этническим китайцам применяется китайское во. При таком разделении права привязка по гражданству статочна, чтобы определить конкретно применимое право. Необходимо в первую очередь на основании подчиненной привязи отыскать компетентный правопорядок, являющийся частью общего правопорядка.

Применение такой подчиненной (вторичной) привязки осуществляется согласно ст. 4 (III, 1) Вводного закона к ГГУ в соответствии с нормами межотраслевого или интерперсонального частного права соответствующего государства в рамках его единой правовой системы. Примерами здесь служат Великобритания, Испания, Югославия, а также государства с разделением права по личному критерию. Если не существует единого межобластного частного права, то согласно ст. 4 (III, 2) Вводного закона к ГГУ применяется та из раздельных правовых систем, с которой данный фактический состав наиболее тесно связан. При этом могут учитываться и нормы иностранного «межтерриториального» частного права, если они не унифицированы. Пример₍правда не бесспорный, США. В этой стране во всех штатах действуют коллизионные принципы общего права, согласно которым личным законом служит в первую очередь домициль. Но указанные принципы не повсеместно толкуются одинаково. Тем не менее в большинстве случаев опираются на критерии последнего постоянного места жительства (домициля) при определении штата, с которым данный гражданин США наиболее тесно связан.

b) Германия. Если согласно коллизионной норме в «новых делах» (о старых см. выше, § 1 D. II, 2 а (2)) должно применяться немецкое право, то с этого момента необходимо учитывать факт расщепленности (частичной) действующего материального права Германии: следует проверить, обратившись к ст. 230-235 Вводного закона к ГГУ, не подлежит ли применению продолжающее пока действовать в виде исключения право бывшей ГДР

c) Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны (отсылка к третьему закону)

(1) Отыскание иностранной коллизионной нормы

(а) Если установлено, к праву какой страны немецкая колонизионная норма отсылает, следует тотчас проверить, допускает ли эта страна обратную отсылку и отсылку к третьему закону, поскольку немецкие коллизионные нормы отсылают в принципе к иностранному правопорядку в целом, то есть включая и его МЧП, если это не противоречит смыслу отсылающей немецкой коллизионной нормы (ст. 4 (I, 1) Вводного закона к ГГУ). Последнее соответствует, например, ст. 17(3) Вводного закона к ГГУ, согласно которой выравнивание долей супругов при разводе должно иметь место только в том случае, если оно известно праву страны, гражданами которой супруги являлись в момент возбуждения производства о расторжении их брака. Смысл этой нормы заключается в том, чтобы избежать последствий применения права страны проживания (Aufenthaltsrecht), которых вряд ли следует ожидать от права страны гражданства супругов. При этом имеется в виду не столько защита (доверие), сколько компромисс между различными вариантами личного закона: lex domicilii и lex patriae. Этому компромиссу противоречила бы возможность «вытеснения права» страны гражданства посредством обратной отсылки или отсылки к третьему закону. Поэтому речь здесь идет также об отсылке к материальному праву.

(b) Должно следовать отсылке к третьему закону, если это предписывается иностранной коллизионной нормой. Вопрос о том, отсылает она к правопорядку в целом или только к материальному праву, равно как и вопрос о последствиях такой отсылки, немецкий судья решает аналогично судье государства, впервые делающего отсылку к третьему закону.

(c) Проблемой является так называемая скрытая обратная отсылка. Эта проблема вызвана тем, что англо-американскому суду не известно понятие так называемых материальных коллизионных норм (Materielle Kollissionsnormen), особенно в области права, регулирующего статус личности (Personenrecht), и семейного права. При отсутствии в исключительных случаях коллизионной нормы английские и американские суды устанавливают путем тщательной проверки свою международную подсудность (юрисдикцию) и при наличии таковой применяют собственное право на основе принципа legis fori, не утруждая себя проверкой вопроса о возможной коллизионной привязке к иностранному праву. Из этого делается вывод, что иностранные суды также могут применить свое собственное право, если они обладают юрисдикцией с точки зрения англо-американского права. Как бедствие такого подхода, в нормах, регулирующих международную подсудность (юрисдикцию), усматривают скрытую обратную отсылку. В принципе это имеет место также и в случае конкурирующих юрисдикции, если только критерий привязки, определяющий международную подсудность, не слишком расплывчат и потому не удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым к формуле прикрепления (например, английское «residence» (проживание) в смысле немецкого «пребывание» (Aufenthalt) не может служить достаточным основанием для утверждения о скрытой обратной отсылке).

(2) Иностранные коллизионные нормы и конституция

Согласно господствующим доктринальным взглядам, соответствие иностранных коллизионных норм отечественной конституции (например, о нарушении принципа равноправия) не должно подвергаться непосредственной проверке. Применение иностранных коллизионных норм, противоречащих принципу равноправия, также не является прямым нарушением немецкого публичного порядка. Поэтому обратная отсылка к немецкому праву принимается даже в тех странах, где с точки зрения коллизионного права ущемляются интересы иностранных супругов. В этом случае право их гражданства учитывается немецким МЧП и публичный порядок не нарушается. Теоретически возможна ситуация, когда отсылка к третьему закону ведет к применению материального права, которое серьезно нарушает права супруги. В этом случае в формуле прикрепления отсылки к третьему закону можно усмотреть нарушение публичного порядка (ст. 6 Вводного закона к ГГУ).

d) Общая и самостоятельная привязки; ст. 3 III Вводного закона к ГГУ

Если в соответствии с вышеназванными принципами определено подлежащее применению право (общая привязка), то остается проверить, распространяется ли действие ст. 3 III (ст. 28 в старой редакции) Вводного закона к ГГУ на отношения с иностранным элементом в сфере семейного и наследственного права. Для имущества, расположенного вне сферы действия «общей привязки», должны в соответствии с принципом lex rei sitae действовать при необходимости «специальные нормы». Такими «специальными нормами» являются, например, нормы, регулирующие режим имущества, выделенного из общей массы, в интересах определенных лиц (фидеокомиссы, наследственные крестьянские дворы и т.д.). Подпадает ли под действие ст. 3 (III) Вводного закона к ГГУ феномен расщепления коллизионной привязки в вопросах разделения имущества в целом и в том, что, касается подчинения движимого и недвижимого имущества разным статутам, долгое время вызывало споры. Судебная практика⁷⁹ и большая часть доктрины давно решили этот вопрос положительно. Законодатель при реформе МЧП не хотел здесь ничего менять, хотя официальное обоснование такой позиции не встретило единодушной поддержки. И устоявшаяся судебная практика так и не нашла в реформированном законе достаточного подтверждения⁸³. Несмотря на то, что в ее поддержку раздаются лишь отдельные высказывания, она, по-видимому, заслуживает гораздо более широкого одобрения, а в конечном счете ей может быть отведена роль обычая.

III. Применение компетентного материального права

После того как в результате тщательно проведенного исследования установлено, материальное право какой страны подлежит применению в рамках решения поставленной проблемы, начинается последний этап работы, а именно: отыскание соответствующих норм и применение их к конкретному случаю. Преодолеть трудности первого этапа исследования отнюдь не просто. Об этом знает каждый, кто хоть раз попытался разобраться в праве какого-либо из зарубежных государств. Нарисованный Э. Рабелем знаменитый образ аборигенов, затаившихся в кустах и всегда готовых поразить стрелами вторгшегося незваного чужеземца, является тому наглядной иллюстрацией. Практическое подтверждение сказанному читатель найдет во второй части книги, посвященной сравнительному правоведению. Вполне вероятно, что удастся установить содержание подлежащего применению права (I). Однако, даже если это успешно будет сделано, не следует обольщаться: не всегда получается отыскать и дать толкование иностранной правовой норме. Кроме того, при решении поставленной проблемы, возможно, придется столкнуться с нарушением публичного порядка (2) и адаптацией (3).

1. Отыскание и невозможность установить иностранное право

Согласно § 293 (2) ГПК Германии, суд при отыскании компетентного иностранного права не ограничен в своих действиях Доказательствами, представленными сторонами (так называемое свободное доказательство — Freibeweis). Отсюда следует, что суд Должен устанавливать содержание применимого иностранного права в силу своих служебных обязанностей. Разумеется, эта обязанность не безгранична даже в силу экономических причин. Суд должен использовать лишь доступные ему источники получения необходимых для процесса данных. В принципе иностранное право следует устанавливать, как и немецкое, то есть запрашивать иностранные правовые источники: тексты законов, cyдебную практику, комментарии и т.д. И если доступные суду источники сведении не использованы, то в этом усматривают нарушение закона, которое согласно §§ 549, 559 ГПК Германия служит основанием для обжалования. Совершенно очевидно, что немецкие суды могут лишь в редких случаях самостоятельно выполнять эту «правоустановительную» работу (языковые проблемы, отсутствие литературы и т.д.). Поэтому на практике, правило, запрашивается заключение экспертов, которое должен быть оглашено по заявлению заинтересованных сторон во время устного судебного разбирательства. Если же в интересах необходимо познакомиться подробно с юридической практик кой, то суд обязан использовать дополнительные возможности для получения требуемой информации. Практическое значений Лондонской Европейской конвенции о сведениях, касающихся иностранного права, от 7.06.68 г.⁹⁰ до сих пор остается крайне незначительным.

Несмотря на все усилия может случиться так, что содержание права, подлежащего применению для регулирования какого-либо определенного вопроса, невозможно будет установить из-за отсутствия как соответствующей нормы, так и судебной практики. И тем не менее суд должен будет решить данный вопрос, так как в противном случае это означало бы отказ от выполнения служебных обязанностей. В подобных ситуациях Верховный суд применяет lex fon. В случае, если это окажется крайне неудовлетворительным, он обращается к применению «родственной» правовой системы или права, которое с его точки зрения вероятнее всего подходит для регулирования данного вопроса. И хотя такой подход очень удобен с практической точки зрения, он игнорирует императивы коллизионной отсылки к иностранному праву. Обращение в качестве альтернативы к lex fori в случае противоречия иностранного права публичному порядку (об этом ниже ) неуместно: так как изначальная цель оговорки о публичном порядке — ограничить действия коллизионной нормы, отсылающей к иностранному праву, то при нарушении этой оговорки нет и отсылки, которую можно было бы игнорировать.

Переход от одной формулы прикрепления к другой (например, от гражданства к обычному местопребыванию) помогает устранить возникшие затруднения лишь в том случае, если тем самым становится возможным применить иной правопорядок. Но такой отход от первоначальной привязки представляется довольно произвольным. Поэтому, видимо, следует, согласно рекомендации Кегеля, применять норму, наиболее сходную с подлежащей применению. Для ее отыскания при необходимости можно отказаться от разъяснений доктрины и практики, касающихся новейшего состояния права, или же обратиться к «родственным правопорядкам». Однако в последнем случае необходимо проявлять осмотрительность: обращение к европейским «материнским правопорядкам», учитывая многолетнее самостоятельное развитие права в бывших зависимых и колониальных странах, возможно лишь очень условно.

При всех недостатках это материально-правовое решение имеет то преимущество, что в наименьшей степени отклоняется от первоначальной отсылки, продиктованной коллизионной нормой. Как бы то ни было, но элемент неопределенности всегда остается при отыскании иностранного права. И с этим приходится считаться.

2. Публичный порядок, ст. 6 Вводного закона к ГГУ

(а) Неприменимость норм иностранного права Если применение иностранной правовой нормы ведет к результату, «который явно несовместим с основными принципами германского права и столь явно противоречит заложенным в них понятиям справедливости, что это становится для него неприемлемым», то согласно ст. 6 (I, 1) Вводного закона к ГГУ она будет отвергнута.

При этом речь может идти об отказе в применении такой иностранной нормы в определенном конкретном случае, а не об общем ее содержании в абстрактном смысле. Содержание публичного порядка Германии составляют в первую очередь основные права человека (ст. 6 (I, 2) Вводного закона к ГГУ). Однако не каждое нарушение основных прав считается противоречащим публичному порядку. Так, по семейному праву Ирана отец осуществляет родительские права в отношении несовершеннолетних детей (walayat), а мать реально обладает правом опеки (ha-dana) над мальчиками до достижения ими 3-летнего возраста и над девочками, пока им не исполнится полных 7 лет. Это регулирование явно противоречит принципу равноправия. Однако оно будет считаться нарушением публичного порядка только в том случае, если ущемляет права ребенка. Отказ в применении иностранной нормы всегда обусловлен существованием достаточной связи регулируемого ею отношения со страной, применяющей оговорку о публичном порядке. Так, если согласно исламскому праву муж может без суда выгнать из дому свою жену (talaq), то, несмотря на нарушение принципа равноправия, это будет затрагивать немецкий публичный порядок только в том случае, если речь идет о немке или данный факт имел место на территории Германии (ст. 17 (II) Вводного закона к ГГУ). Во всех остальных случаях нет повода для реализации принципов немецкого права.

Если какая-либо норма иностранного права не применяется, так как противоречит основополагающим ценностным представлениям немецкого правопорядка, то возникающий в этой связи пробел в регулировании восполняется в первую очередь обращением к другой норме того же иностранного права. Если это невозможно, применяется право суда (lex fori)¹⁰¹.

Коллизия двух различных статутов может привести к нежелательным результатам. Чаще всего это происходит при столкновении наследственного статута и статута, регулирующего имущественные отношения супругов. При открытии наследства права переживших супругов могут быть имущественными или наследственными по своей природе или и теми и другими. Супруг может при определенных обстоятельствах остаться ни с чем, если подлежит применению статут, который не предоставляет ему никаких прав (Normenmangel). Если он более удачлив, то судьба может одарить его дважды, в зависимости от обстоятельств, связанных с компетентностью статута, который принимает во внимание его права, как имущественные, так и наследственные (Nor-menhmifung). В обоих случаях конфликт подлежит разрешению или путем изменения коллизионной привязки (коллизионно-пра-вовое решение), или посредством адаптации (приспособления) материально-правовых норм (материально-правовое решение) в соответствии с принципом «наименьшего сопротивления» (см. также выше, сноска 49).

Нормы национального материального права обычно регулируют отношения внутри собственной страны. Если в виде исключения регулируемые ими правоотношения имеют иностранный элемент (например, удостоверение иностранным нотариусом договора о покупке земельного участка, который должен отвечать требованиям формы немецкого права) или подчиняются согласно коллизионной привязке иностранному праву в качестве «предварительного вопроса» (например, усыновление по иностранному праву как «предварительный вопрос» в рамках основного — о порядке наследования, решаемого по немецкому праву), то в этом случае встает вопрос, способно ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы, или нет. При положительном результате происходит замена внутреннего элемента фактических обстоятельств иностранным.

Предварительным условием для применения так называемой подстановки (Substitution) служит то, что иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям в данном конкретном случае равноценен правовому институту lex causae, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Здесь все зависит от цели подлежащего замещению элемента фактических обстоятельств. Например, соответствие формальным требованиям § 313 ГТУ удостоверения швейцарским нотариусом договора о покупке земельного участка зависит от того, насколько точно этот швейцарский нотариус в осуществление своей деятельности «следует примеру и положению, занимаемому в юридических кругах немецким нотариусом, выполняющим аналогичные функции, а также от того, должен ли он при создании документа соблюдать процессуальное право, которое соответствует по своим основополагающим принципам немецкому процессуальному праву в том, что касается регулирования сферы нотариального засвидетельствования».

Критерием здесь является обязанность нотариуса проверить документы на соответствие предъявляемым законом требованиям, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личность участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ.

§ 1. ВВЕДЕНИЕ