§10. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

А. Основные принципы привязки

I. Международное право конкуренции как специальная сфера

Под международным правом конкуренции понимают в данном случае два различных аспекта: коллизионное право ограничений конкуренции (сокращенно — международное картельное право) и недобросовестную конкуренцию. Эти аспекты конкуренции совершенно очевидно регулируются (классическим) комплексом норм международного обязательственного права (договорное право, деликтное право), даже если они случайно попадают в сферу его действия.

Причина такой «эмансипации» кроется в специфике интересов участников экономических отношений, регулируемых экономическим правом: эти интересы более, чем где-либо в другой сфере, носят ярко выраженный материально (частно)правовой (вещный) характер. В том, что касается права конкуренции, это становится особенно ясно при рассмотрении четырех основных понятий:

1.Защита на институциональном уровне. В последние десятилетия происходит изменение функций права конкуренции, что лучше всего иллюстрирует защита на институциональном уровне, инструментом которой это право все в большей мере служит: добросовестная конкуренция нуждается в правовой защите. Устранение препятствий добросовестной конкуренции может быть достигнуто коллизионно-правовым методом, а не только с помощью инструментов обязательственного права, которые направлены в первую очередь на правовую защиту индивида.

2.Экономическая политика и цели закона. Защита институтов является одновременно выражением интересов экономической политики. Они реализуются с помощью права, регулирующего недобросовестную конкуренцию, и в первую очередь ограничительную практику. Здесь также нельзя обойтись без коллизионного права. Однако такая политика, имеющая целью усилить свое влияние в условиях международной конкуренции, должна учитывать существенные различия в национальных механизмах регулирования возникающих противоречий. Не вдаваясь в подробности затрагиваемых при этом основных вопросов МЧП (таких, как материально-правовое влияние на МЧП и его политизация, «неостатутарные методы»), можно констатировать, что международное право конкуренции несет на себе явный отпечаток интересов экономической политики.

3.Реализация права властями. Далее следует отметить, что в экономическом праве довольно часто ведущую роль в реализации регулирующего механизма играют власти (ведомства, осуществляющие контроль за антимонопольной деятельностью). Это также накладывает свой особый отпечаток на классическое МЧП, деформируя его. Поскольку возможности властей вмешиваться и действовать в национальных интересах ограничены границами территорий их государств, постановка вопроса должна звучать следующим образом: как далеко распространяется сфера. Действия нашего права, вместо: какой из нескольких правопорядков, имеющих отношение к данному фактическому составу, подлежит применению?

4.Правила конкуренции ЕС. И наконец, едва ли в какой-либо иной сфере действия МЧП, нежели в сфере регулирования конкуренции, право ЕС стало играть исключительно важную роль (см. в целом о соотношении МЧП и права ЕС выше § 10.

Уже в первичном праве ЕС закреплен самостоятельный комплекс нормативных актов, регулирующих конкуренцию (ст. 81 и 82) (бывш. ст. 85 и 86. — Ред.). Касается это и основных экономических свобод Общего рынка (совместимы ли различия в нацио­нальном регулировании недобросовестной конкуренции со свободой передвижения товаров по ст. 28 Римского договора о ЕС (бывш. ст. 30). Во вторичном праве ЕС также действуют многочисленные регламенты и директивы, посвященные регулированию конкуренции. Затрагиваются коллизионные проблемы и в договорах между государствами — членами Сообщества, особенно в том, что касается правовой защиты предпринимательства.

Значение коллизионных принципов, описанных в пп. 1-4, не ограничивается, разумеется, правом конкуренции. Оно характерно для всей сферы экономического права. Так что точнее было бы говорить о самостоятельном коллизионном праве, экономи­ческом коллизионном праве, частью которого является право конкуренции.

Правда, здесь речь идет о частноправовом регулировании конкуренции. Публичное право играет существенную роль прежде всего в отношении компетенций антимонопольных ведомств при регулировании картелей. Это также оказывает влияние на меж­дународное право конкуренции. Так, например, в случае конф­ликта компетенций национальных антимонопольных ведомств государств — членов ЕС и Комиссии ЕС, которая наделена ис­ключительной компетенцией в вопросах конкуренции, возникающие проблемы могут улаживаться посредством гармонизации соответствующих законодательств государств-членов, путем применения принципа субсидиарности и координации процессуальных процедур.

II.Международное картельное право

В связи с возрастающей открытостью мировых рынков при регулировании ограничительной практики все большее значение начинают приобретать коллизионные нормы. Международное картельное право (включая и правила конкуренции ЕС) следует в целом так называемому принципу эффекта (последствий): применяется право той страны, для экономики которой ограничение конкуренции имело отрицательные последствия.

1. § 98, абз. 2 Закона о борьбе с ограничительной практикой как односторонняя коллизионная норма.

В этом законе регулирование § 98, абз. 2 носит односторонний характер, то есть лишь при применении немецкого картельного права, а именно, только в случаях ограничения конкуренции внутри страны. В § 98, абз. 2 ни слова не сказано ни о примене­нии немецкого картельного права к отрицательным последствиям нарушения конкуренции за границей, ни о применении заграничного картельного права.

a)Это связано прежде всего с тем, что применение права при регулировании картелей часто осуществляется посредством санкций, предписываемых властями (запреты, штрафы), которые, за редкими исключениями, могут реализоваться исключительно на территории местонахождения этих властей (поэтому в международном публичном праве говорят, часто ошибочно, о территориальном принципе).

b)Постановка вопроса в международно-правовой плоскости о возможности применения права одного государства в другом без нарушения суверенитета последнего вполне уместна в картельном праве из-за его, по крайней мере отчасти, публично-правового характера.

c)Возможны, однако, также и ситуации, в которых соответствие действий предприятия правилам конкуренции должно оцениваться без применения властями санкций. Например, когда речь идет о действительности договоренностей, ограничивающих конкуренцию, или о гражданско-правовой ответственности за нарушения. В подобных случаях довольно часто принимается во внимание применение также и иностранного права в стране. Вопрос о критериях допустимости и границах применения иностранного картельного права является предметом оживленных дискуссий. В настоящее время наиболее четко выкристаллизовались две точ­ки зрения.

Сторонники одной точки зрения придерживаются метода односторонних коллизионных норм в отношении применения соответствующего национального картельного права, что позволяет считаться с ним в той мере, в какой оно не нарушает важных немецких интересов (публичный порядок). Другая точка зрения не отвергает также и классические методы МЧП, предлагая превратить одностороннюю коллизионную норму § 98, абз. 2 Закона в борьбе с ограничительной практикой (критерии отрицательных последствий для территории заинтересованного государства) в двустороннюю (применяется картельное право страны, на территории которой ограничение конкуренции имело место).

Решение, предлагаемое сторонниками другой точки зрения, предпочтительнее, так как теоретически оно более ясное и избе­гает противоречий, связанных с применением картельного права различных стран. При этом, однако, последствия ограничения конкуренции должны быть точно определены (см. ниже). Практика также до сих пор не решается по указанным причинам, лежащим на поверхности, более активно занимается проблемами отыскания и применения иностранного картельного права.

2.Сфера применения (квалификация)

В каких случаях приходится иметь дело с вопросами картельного права, к которым бы применялся § 98 Закона о борьбе с ограничительной практикой, в отличие от проблем права компа­ний, договорного или деликтного права? Ответ на этот вопрос о квалификации вытекает из понятия ограничения конкуренции, содержащегося в § 98 указанного закона, и его толкования по немецкому лраву: сюда входят также обстоятельства, регулируемые упомянутым Законом о борьбе с ограничительной практикой, которые, правда, могут иметь договорно- или деликтноправовую природу или же относиться к праву компаний. Но, поскольку эти обстоятельства не играют центральной роли с точки зрения действий, ограничивающих конкуренцию, они регулируются не общим коллизионным правом, а специальными нормами меж­дународного картельного права. Тем не менее действительность договоренностей о картеле может быть рассмотрена в качестве самостоятельного предварительного вопроса, договорно-правового по своей природе, чтобы в дальнейшем дополнительно проверить его с точки зрения картельного права.

3.Последствия ограничительной практики картелей внутри страны

В § 98, абз. 2 Закона о борьбе с ограничительной практикой, в котором речь идет о последствиях действий, нарушающих конкуренцию внутри страны, ни слова не говорится ни о самом месте конкуренции, ни об участии в ней немецких предприятий, даже если ценовой сговор был совершен за границей, Закон о борьбе с ограничительной практикой применяется в соответствии с прямыми последствиями для местного рынка сговора. И наоборот, если ценовой сговор немецкого предприятия касался южноамериканских рынков, закон не применяется, хотя косвенно последствия для внутреннего рынка вполне вероятны, например усиление сбытового и рыночного потенциала предприятия благодаря расширению экспорта. Данный принцип «эффекта» подлежит конкретизации согласно соответствующей «охранительной» цели норм данного закона, которые регулируют условия создания и функционирования картелей:

a) Картели в собственном смысле (горизонтальные соглашения между производителями, ограничивающими конкуренцию, и о согласованных действиях) должны иметь место на немецком рынке. Косвенные последствия действий, ограничивающих конкуренцию на иностранных рынках, недостаточны(практическое значение имеют исключения, сделанные в ст. 98, абз. 2, разд. 2 Закона о борьбе с ограничительной практикой в пользу экспортных картелей: немецкое право действует независимо от последствий для внутреннего рынка, особенно в том, что касается контроля за злоупотреблениями).

b)Сложнее определить последствия для внутреннего рынка в случаях вертикальных соглашений (т.е. между производителем и дилером. — Ред.) об ограничении конкуренции. Здесь речь идет, прежде всего, о сговоре по ценам и условиям сбыта на иностранных рынках: подобные соглашения могут затруднить дос­туп на рынок новых немецких конкурентов. Судебная практика справедливо ограничивается ссылкой на иностранный рынок, в отношении которого действуют договоренности, поскольку в подобных ситуациях отсутствуют последствия, ограничивающие конкуренцию внутри страны.

<--!разве жизнь не прекраснаааааааа---аааааааа-->

c)    В отношении злоупотребления доминирующим положе­нием действует § 22 указанного Закона как в случаях, когда (не­мецкое или иностранное) предприятие контролирует рынок, так и при злоупотреблении иностранным предприятием доминирую­щим положением на немецком рынке.

d)    В основу контроля за слияниями со стороны Федераль­ного картельного ведомства Германии также положена доктрина их последствий для внутреннего рынка: это ведомство запрещает слияния, если есть основания предполагать, что они ведут к соз­данию доминирующего положения на рынке или усиливают его (§ 24, абз. 1 Закона о борьбе с ограничительной практикой), даже если приобретение долей предприятий или аналогичные опера­ции (§ 23, абз. 2 указанного Закона) осуществляются за границей и немецкие концерны в этом не участвуют. Речь идет только о контроле над внутренним рынком, который может быть осу­ществлен и иностранной компанией. При определении доли рын­ка также имеют в виду только территорию Германии. Разумеется, запрет слияний предприятий за границей может в целом носить экстерриториальный характер и выходить за рамки сферы при­менения Закона о борьбе с ограничительной практикой, защи­щающего внутренний рынок. В подобных случаях международ­ное право хранит молчание и такой запрет также может быть не реализован. Но когда конститутивную силу запрета нельзя огра­ничить внутренним рынком, на помощь в любом случае могут прийти частичный запрет (слияний) или ограничивающие пред­писания о разделении (§ 24, абз. б). Обязательство уведомлять и сообщать о слияниях ограничены случаями их серьезных (чувст­вительных) последствий для внутреннего рынка. Такие уведом­ления должны содержать сведения об абсолютных размерах обо­рота сливающихся компаний, числа занятых на их предприятиях и т.д. (§ 23, абз. 1, разд. 1, № 2; § 24, абз. 1, разд. 2), а также о ре­сурсах этих компаний за границей.

4. Процедуры

Из сказанного о пространственном ограничении компетенции властей, контролирующих картели, можно одновременно вывес­ти правило, касающееся их юрисдикции: когда имеет место огра­ничение конкуренции, влекущее за собой отрицательные послед­ствия для внутреннего рынка, Федеральное картельное ведомство Германии может начать административные и штрафные проце­дуры на основе немецкого картельного права (параллельное дей­ствие международной подсудности и применимого права). Иначе обстоит дело с гражданско-правовыми процедурами, касающи­мися регулирования картелей: с исками из нарушения договоров, негаторными исками или исками о возмещении ущерба можно по общему правилу обращаться в немецкие суды в соответствии с их территориальной подсудностью. Следствием этого может быть, но не обязательно, одновременное применение (немецко­го) права (см. § 98, абз. 2 Закона о борьбе с ограничительной практикой в сочетании с § 32 ГПК Германии).

III. Международное право недобросовестной конкуренции

Немецкий закон о недобросовестной конкуренции не содер­жит прямо выраженных коллизионных норм. В обновленном Вводном законе к ГГУ также нет коллизионных норм, посвящен­ных регулированию конкуренции.

1. Отграничение от международного деликтного права

В судебной практике и доктрине коллизионное право, ка­сающееся недобросовестной конкуренции, рассматривается в абсолютном большинстве случаев как часть международного деликтного права. Одновременно считается общепринятым, что принцип закона места причинения вреда должен иметь свою конкурентную специфику, поскольку теория «повсеместной ответственности» (см. об этом выше, § 6А III Ubiquitatslehre) общего коллизионного права деликтных обязательств была бы слишком расплывчатой. Согласно этой теории было бы возмож­но остановить свой выбор на коллизионной привязке к праву страны места совершения действия (например, местонахождение типографии, печатающей периодические издания, местонахож­дение радиостанции, передающей рекламные объявления) или к праву страны наступления последствий этого действия (напри­мер, местом нарушения правовых благ (Ort der Rechtsgutsverletzung) может послужить (постоянное) местонахождение конку­рента или место, где ограничение конкуренции выражается в том, что фирма-монополист осуществляет свою рыночную стратегию, игнорируя потребителей). Поэтому местом совершения правона­рушения будет место конфликта интересов конкурентов (место­нахождение рынка, см. ниже, п. 2).

В отличие от обязательственного права проблема (нарушения) интересов в праве конкуренции, без сомнения, гораздо сложнее: речь здесь идет не только об интересе конкретного потерпевше­го индивида, неприкосновенность которого (т.е. интереса) деликтное право призвано защищать. Сфера действия охранитель­ной функции закона о недобросовестной конкуренции включает ныне наряду с защитой интересов конкурентов также и защиту интересов других участников рынка: поставщиков, заказчиков, особенно потребителей, всего общества и государства как участ­ника рыночных отношений. (Эволюция функции немецкого закона о недобросовестной конкуренции вновь свидетельствует о том, что международное экономическое право следует прежде всего методу конструирования коллизионных норм: сфера при­менения собственного материального права определяется в соот­ветствии с материально-правовым смыслом закона, и уже из это­го выводятся при необходимости последствия для двусторонней коллизионной нормы.) Упомянутая выше идея о защите институ­тов также может служить свидетельством того, что международ­ное право конкуренции не следует ассоциировать исключитель­но с деликтным коллизионным правом.

2. Право местонахождения рынка

а) Согласно относительно новой практики Федерального суда, который в целом следует доктрине, решающую роль в определении права конкуренции территориального рынка играет место конфликта интересов конкурентов. Это означает, в первую очередь для случаев конкуренции на иностранном рынке, что компетентным для оценки ситуации с точки зрения права конкуренции является правопорядок страны местонахождения этого рынка независимо от государственной принадлежности конкурентов. Этот же принцип действует и в случаях, когда немецкое предприятия осуществляет в Германии подготовку и выделяет материальные и финансовые средства, которые намеревается использовать в конкурентной борьбе на иностранных рынках: решающее значение имеет лишь место непосредственной коллизии взаимных интересов конкурентов. Данный принцип права местонахожде­ния рынка соответствует принципу «эффекта» (последствий) § 98 абз. 2 Закона о борьбе с ограничительной практикой и анало­гичным образом обосновывается тем, что там под действие меха­низма регулирования рыночных отношений одновременно подпа­дают интересы конкурентов и потребителей. В случаях, когда необходимо определить последствия нарушения конкуренции для потребителей, в качестве территориального рынка рассматрива­ется место, в котором осуществлялись действия по привлечению клиентов (рекламные мероприятия). Если на каком-либо рынке осуществляются меры с целью воспрепятствовать конкуренции, то компетентным является право страны места сбыта, так как именно там конкурентам чинят препятствия. Тот же критерий действует и в случаях сбыта контрактации (использование чужих товарных знаков, фирменных наименований и т.д. в корыстных целях).

b) Судебная практика делает одно исключение из применения этого принципа в отношении конкуренции немецких предприя­тий между собой за границей. Если следовать основному прин­ципу, то необходимо было бы применять иностранное право. Если же между собой конкурируют за границей исключительно (или преимущественно) немецкие предприятия, то компетентным должно быть признано немецкое право как общее национальное право участников, регулирующее нарушение ими конкуренций Это исключение заставляет вспомнить печальной памяти регламент 1942 г. о применимом праве и развитые на его основе правила «сырницы» (Kaseglocken) (см. выше, § 6А IV). Суть правил том, что к немцам, причинившим ущерб за границей, применяется немецкое право. Разумеется, сфера действия этого правила ограничена исключительно случаями, когда оспариваемые действия, нарушающие конкуренцию, направлены против (немецкого) участника этих действий. Как следствие этого, имеются в виду прежде все6го меры по ограничительной практике и злонамеренный обман, цель которых – преднамеренное нарушение правил конкуренции.

IV. Резюме

Законы по борьбе с ограничением конкуренции и недобро-лестной конкуренцией дополняют друг друга и создают общий правовой режим конкуренции в сфере экономики, регулирующий объем (картельное право) и способы (недобросовестная конку­ренция) конкурентной борьбы. Международное конкурентное право учитывает эту взаимосвязь двух аспектов, дополняющих друг друга посредством применения единой привязки к рынку, на котором конкуренция имеет место.

Конечно, этот основной принцип служит лишь отправной точ­кой для дальнейшего дифференцированного подхода к ситуаци­ям, когда требуется определить рынок, на котором сталкиваются подлежащие защите интересы конкурентов.

 

В. Учебные примеры

Пример 1. Международное картельное право: Фирма «Ланд-техник» в Дании

 

Фирма «Ландтехник ГмбХ», г. Киль, производит и продает сельскохозяйственным предприятиям установки для изготовле­ния и хранения силосных кормов. На выставке сельскохозяйст­венного оборудования в Ютландии представитель датского то­варищества «Юлландс Агро-кооператив» (ЮАК) по фамилии Хадерслев провел переговоры с фирмой «Ландтехник» о возмож­ностях сбыта ее продукции в Дании. При этом фирма «Ландтех­ник» предложила ЮАК исключительное право продажи своей продукции в Дании при условии, что ЮАК обяжется не включать

свою программу сбыта конкурирующие товары. По завершении тих устных переговоров фирма «Ландтехник» послала товари­ществу ЮАК письмо, которое рассматривала как «письменное

Утверждение результатов переговоров». В этом письме давалось подробное предложение, включая и механизм реализации исключительного права продаж продукции фирмы. Письмо осталось без ответа. В дальнейшем ЮАК получала продукцию фирмы «Ландтехник», но продолжала поставлять конкурирующую продукцию своим потребителям.
 

Вследствие этого фирма «Ландтехник» потребовала от това­рищества ЮАК возмещения ущерба за нарушение договорен­ности об исключительном праве. ЮАК возразила, что такая до­говоренность недействительна.

Дайте оценку данному спору с материально-правовой точки зрения.

Дополнительные рекомендации

1.     В том, что касается правовых последствий ответа на пись­менное подтверждение устной договоренности, следует исходить из того, что по датскому праву договор вступает в силу, если по­лучатель письменного подтверждения не высказывает возраже­ний24.

2.     Кроме того, следует иметь в виду, что датское право не предъявляет требований к форме договоров о предоставлении исключительного права продажи.

Ориентировочное решение примера 1

I. Применимое договорное право

Следует ли считать действительной устную договоренность о предоставлении исключительного права на сбыт продукции фир­мы «Ландтехник ГмбХ», подтвержденную письменно лишь в од­ностороннем порядке, зависит прежде всего от применимого в этом случае права (статут договора).

a)     Прямо выбранного сторонами права (ст. 27(1) Вводного закона к ГГУ) нет. Обстоятельства данного конкретного дела не позволяют с уверенностью сделать вывод о подлежащем приме­нению праве.

b)    Поэтому согласно ст. 28(1) Вводного закона к ГГУ необхо­димо выяснить, с правопорядком какой страны договорные отно­шения сторон имеют наиболее тесную связь. Поскольку сам факт заключения данного договора довольно спорен, следует прежде всего установить в соответствии со ст. 31 Вводного закона к ГГУ действительность договора и уже на этом основании отыскивать применимое право.

Презумпция ст. 28(2) Вводного закона к ГГУ говорит в пользу права государства постоянного местонахождения стороны, ко­торой надлежит наиболее типичное (характерное) исполнение договора. В случае договоренности о сбыте характерное испол­нение заключается в самом сбыте. Соответственно, речь должна идти о местонахождении сбытового предприятия. В рассматриваемом примере это датское товарищество ЮАК. Договорное право этой страны также компетентно в отношении суждения о факте возникновения договорных обязательств. Из ст. 32(2) Вводного закона к ГГУ, позволяющей стороне, которая не согласна с за­ключением договора, ссылаться в зависимости от обстоятельств на право государства своего постоянного местонахождения, так­же следует привязка к датскому праву. (Из ст. 32(2) Вводного за­кона о специальной привязке, регулирующей поведение одной из сторон при переговорах о заключении договора, также можно сделать вывод о применении датского права.)

с) Согласно ст. 35(1) Вводного закона к ГГУ обратная отсыл­ка также не учитывается (в данной статье под подлежащим при­менению правом понимаются только материально-правовые нор­мы). Так что и с этой точки зрения компетентным остается датское право.

2) По договорному праву Дании партнер по переговорам, ко­торому после их устного завершения приходит письменное под­тверждение, должен в случае возражений информировать отпра­вителя этого подтверждения о своем несогласии, если не хочет быть связанным офертой. В рассматриваемом деле коопера­тив ЮАК не только оставил без возражений подтверждение до­говора, но и стал принимать продукцию, поставленную фирмой «Ландтехник», а также включился в ее программу сбыта. Следо­вательно, товарищество ЮАК также связано договором о сбыте.

II. Применимое картельное право

Теперь встает вопрос о договоренности, запрещающей ЮАК продавать конкурирующие товары, с точки зрения картельного права. Отсутствие письменной формы могло бы здесь служить основным препятствием (§34 Закона об ограничительной прак­тике).

1. Прежде всего надлежит выяснить, применимы ли §§ 18 и 34 Закона об ограничительной практике к данному фактическому составу. Такая постановка вопроса вполне закономерна в свете положений односторонне сформулированной коллизионной нор­мы § 98, абз. 2 Закона об ограничительной практике. Согласно этой норме, указанный закон применяется к действиям, огра­ничивающим конкуренцию, даже если они были совершены за границей, но имели отрицательные последствия для внутреннего Рынка.

В рассматриваемом примере договоренность о сбыте пресле­дует двоякую цель: во-первых, запретить датскому товариществу ЮА   вести торговлю конкурирующими товарами. Хотя в этой договоренности речь идет о датском рынке, она может иметь и отрицательные последствия для внутреннего рынка Германии, поскольку тем самым немецким производителям и экспортерам закрывается доступ на датский рынок. Во-вторых, немецкий производитель, фирма «Ландтехник», связал себя обязательством поставлять в Данию собственную продукцию только кооперативу ЮАК. И это обстоятельство может косвенно оказывать влияние на немецкий рынок, если из-за этого немецкие экспортеры будут лишены возможности осуществлять поставки в Данию через дру­гих посредников.

Исходя из вышесказанного, и доктрина, и практика едино­душны в том, что предоставление исключительного права сбыта из Германии за границу товарной продукции служит препятстви­ем для торговли других немецких экспортеров и, как следствие этого, оказывает отрицательное влияние на внутренний рынок, связанный с внешнеэкономической деятельностью. Некоторые, правда, полагают, что такое опосредованное влияние догово­ренностей о предоставлении исключительного права сбыта на внутреннем рынке нельзя рассматривать в качестве условия, до­статочного для применения немецкого права конкуренции, по­скольку они не нарушают защитную оговорку § 18 Закона об ограничительной практике внутри страны. При этом, однако, забывают, что действие злополучной оговорки § 18 (в отличие § 15 того же закона) распространяется не только на внутренние последствия договора. Речь не идет также и об условиях § 18, ка­сающихся вмешательства картельного ведомства. Это с очевид­ностью следует из § 34. Поэтому можно утверждать, что немец­кое право применимо.

2.     Наряду с этим следует учитывать ст. 81 и 82 (ранее ст. 85 и 86) Договора о ЕС, регулирующие конкуренцию. В принципе трансграничные договоры о предоставлении исключительных прав нарушают ст. 81(1) Договора о ЕС28. Однако данная статья к ним не применяется, поскольку они включены в регламенты 1983I84 (касается эксклюзивных дистрибьютерских договоров) и 1983I84 (касается эксклюзивных закупочных договоров) о груп­повых исключениях различных категорий договоров из-под дей­ствия правил конкуренции ЕС. Так что в данном случае эти пра­вила и картельное право Германии не противоречат друг другу-

3.     а) Ну и поскольку компетентно немецкое картельное пра­во, остается проверить, не нарушает ли договоренность о сбыте § 34 Закона об ограничительной практике. Выше уже упоми­налось, что речь идет в нем о применимости требований фирмы к договоренностям между сторонами, содержащим ограничения в смысле § 18 данного закона. Договор о предоставлении монопо­лии на сбыт в настоящем примере как раз и представляет собой такое ограничение, упомянутое в § 18, абз. 1, № 2 Закона об огра­ничительной практике, а может быть, даже и § 18, абз. 1, № 3, если в договор включена эксклюзивная территориальная оговорка29. Письменная форма в смысле § 34 Закона об ограничительной практике означает, согласно упомянутой в нем ссылке на § 126, абз. 1 ГТУ, по крайней мере обмен письмами в смысле оферты и акцепта, по которым однозначно можно установить содержание договора30. Одностороннего предложения и молчаливого его под­тверждения недостаточно, чтобы отвечать этим требованиям, даже в случае согласия на заключение договора.

b) Разумеется, договор не может считаться недействительным, если датский статут формы договора менее жесткий. Согласно ст. 11 (2) Вводного закона к ГТУ трансграничный договор между отсутствующими сторонами действителен с точки зрения формы,' если соответствует праву страны постоянного местопребывания одного из его участников. Датское картельное право не содержит предписаний, касающихся соблюдения специальных требований формы для договоренностей о сбыте, подобных той, о которой речь идет в данном примере. Поэтому договор следует считать действительным, как было показано выше, в 1.2, несмотря на возможное нарушение немецкого картельного права.

Пример 2. Коллизионное право недобросовестной конкурен­ции: мозельское вино для английского рынка

Виноградарское хозяйство графа Зонненберга в Рейнгессене экспортирует с давних пор вина в Англию и продает их там через своего местного дилера. Наибольшим спросом пользуется сорт «Накенхаймер Энгельсберг», для продажи которого на англий­ском рынке была разработана специальная этикетка. На ней наря­ду с названием хозяйства и сорта четко напечатан зарегистриро­ванный торговый знак «Engel Hall Brand» (registered trademark). Данное название приобрело определенную известность среди спе­циалистов в этой области. Тем временем на рынке появилось мозельское вино, зарегистрированное под названием «Бернкасте-лер Энгельхалль». Сбыт этого сорта приобрел общеевропейские масштабы. Однако попытки продавать его на Британских ост-ровах не удавались из-за прочных позиций Зонненберга на анг­лийском рынке. Поэтому мозельские виноделы обратились за по­мощью к общегерманскому обществу виноторговцев «Правда в вине», которое защищает интересы производителей. Это общество, согласно своему уставу, помимо прочего, выступало за добро­совестную конкуренцию на рынке немецких вин.

После неудачной попытки договориться полюбовно с хозяй­ством графа Зонненберга, общество «Правда в вине» возбудило против него иск в немецком суде территориальной подсудности о прекращении дальнейшего использования на этикетках про­даваемых в Англии винных бутылок наименования «Engel Hall Brand». В обоснование истцы ссылались на §§ 1 и 3 Закона о недобросовестной конкуренции: Зонненберг якобы таким спо­собом преднамеренно использовал это наименование с целью не допустить мозельских конкурентов на английский рынок. От­ветчик же, со своей стороны, утверждал, что общество «Правда в вине», согласно английскому праву, не обладает компетенцией предъявлять иск.

Дополнительная информация

Источником по английскому праву конкуренции является Закон о добросовестной торговле 1973 г. (Fair Trading Act, 1973). В этом законе в качестве санкции против недобросовестной конкуренции предусмот­рено прежде всего вмешательство Ведомства по контролю за добросо­вестной торговлей. Закон молчит в отношении права объединений (ор­ганизаций) на исковую защиту. В разд. 15 Правил судопроизводства Верховного суда Англии правило 12 гласит: «(1) В случаях, когда зна­чительное число лиц заинтересовано в судебном разбирательстве по од­ному и тому же вопросу... это разбирательство может быть начато и, если Суд не решит иначе, продолжено как одним или несколькими из них, представляющими всех, за исключением одного или нескольких из них, так и против одного или нескольких из них, представляющих всех, за исключением одного или нескольких из них.

Ориентировочное решение примера 2

I. Право объединения на иск

Объединение виноторговцев «Правда в вине» может обратить­ся с иском в компетентный немецкий суд при условии, что оно обладает правом предъявления иска. Решение данного вопроса необходимо хотя бы потому, что объединение виноторговцев за­щищает интересы других лиц, от имени которых оно выступает.

1. Прежде всего следует определить сферу, к которой отно­сится право объединения на иск. Если речь идет о допустимости предъявления иска с точки зрения процессуальных норм, то многое говорит в пользу применения lex fori, а применительно к данному случаю — немецкого права. Если же право объединения на иск отождествляется с наделением его полномочием на учас­тие в деле в качестве истца (Sachlegitimation), что в значительной мере характерно для немецкого права, то подлежащее приме­нению право следовало бы определять согласно коллизионным нормам.

В международном гражданском процессе Германии полномо­чия на ведение судебного дела с иностранным элементом реша­ется по-разному, в зависимости от оснований, по которым воз­бужден иск. Если исходят из процессуально-правовых норм, то должен применяться «закон суда» (lexfori); в случае материаль­но-правового обоснования исковое полномочие объединения подлежит обязательственному статуту (lex causae).

1. В отношении искового полномочия объединений в праве, регулирующем конкуренцию (в доктрине международного граж­данского процесса этому понятию часто не уделяется должного внимания), это означает следующее:

если оно представляет собой самостоятельное полномочие на ведение судебного дела вне зависимости от иска объединения по материально-правовым основаниям (см. сноску 34), то в данном конкретном случае исковое полномочие объединения винотор­говцев является процессуально-правовым по своей природе и к нему, следовательно, надо применять немецкое право. Если же придерживаться противоположной точки зрения, допускающей наделение объединения исковым полномочием в области кон­курентного права с целью добиться прекращения использова­ния хозяйством «Зонненберг» специальной винной этикетки, то вопрос следовало бы решать по обязательственному статусу (lex causae) (см. об этом ниже, И.4). Однако и в этом случае фор­мальные требования, которые объединение должно выполнить для предъявления иска, являются процессуально-правовыми по своей природе и не могут по этой причине подлежать англий­скому праву.

Положения устава объединения «Правда в вине» отвечают требованиям § 13(1) Закона о недобросовестной конкуренции. Отсутствуют и явные признаки «лоббирования объединением профессиональных интересов». Так что можно исходить из на­личия у него права на предъявление иска в немецком суде.

II. Применимое право

1. Прежде всего следует выяснить, подлежит ли решение спо­ра в данном случае конкурентному праву или праву промышлен­ной собственности (праву торговых марок), поскольку торговая курирует с торговой маркой, зарегистрированной по английско­­му праву. Но в рассматриваемом деле истцами выступают не они, а объединение «Правда в вине» как представитель их интересов. Поэтому должно исходить из роли этого общества в процессе. А  оно в соответствии со своим уставом защищает интересы своих клиентов в сфере конкуренции. Поэтому квалификация спора подпадает под конкурентное право. Ничего не меняет в этом отношении и тот факт, что предметом иска является торговая марка, так как право конкуренции и право торговых марок пред­ставляют собой элементы единого механизма правовой защиты промышленной собственности и к ним по преимуществу приме­няются одни и те же коллизионные принципы.

2. Право недобросовестной конкуренции не содержит единых коллизионных норм. Поэтому трансграничные споры решаются на основании принципа, согласно которому должно применяться
право страны, в которой имеет место прямое столкновение интересов конкурентов (право рынка).

В рассматриваемом случае это английский рынок, на котором конкурируют и зонненбергские виноделы, и мозельские крестья­не. И хотя именно в Германии винодельческим хозяйством Зонненберга был создан и изготовлен особый сорт вина специально для продажи в Англии, где и зарегистрирована в конкурентных целях его этикетка, для английского рынка это не имеет ре­шающего значения40. Предварительные переговоры по данному вопросу не являются существенным фактором, влияющим на кол­лизионную привязку. Поэтому согласно упомянутому выше осно­вополагающему принципу английское конкурентное право сле­довало бы считать компетентным в том, что касается принятия решения о действиях конкурентов.

3. Для случаев конкуренции немецких фирм на иностранных рынках Федеральный суд в своей практике делает исключение из основного правила привязки к рынку: применимым в этом случае должно оставаться право Германии, общее для отечественных конкурентов, как наиболее тесно связанное с обстоятельствами  дела, при условии что речь идет о целенаправленных конкурентных действиях одного из них против другого.

Однако здесь вполне закономерен вопрос: имеют ли место в данном случае реальные условия для применения упомянутого выше исключения из основного правила? Ведь винодельческое хозяйство Зонненберга вело свои операции на английском рынке задолго до попыток мозельских крестьян проникнуть на него. И потому действия этого хозяйства вряд ли могут рассматриваться как специально направленные против отечественного немецкого конкурента. Да и в остальном практика Федерального суда в отношении упомянутого исключения также вызывает серьезные сомнения. Недобросовестная конкуренция является классичес­ким предметом регулирования национальных правопорядков в соответствии с общими принципами деликтного права. Разуме­ется, в случаях конкуренции на немецком рынке иностранных фирм Федеральный суд руководствуется конкурентным правом Германии42, а в своей новейшей практике он исходит, помимо этого, и из компетентного иностранного права, если затрагива­ется преимущественно всеобщий интерес на иностранных рын­ках.

4.   Спорным остается вопрос о том, имеет ли при этом место отсылка к английскому материальному праву или речь идет об обратной отсылке (ст. 4, абз. 1 Вводного закона к ГГУ). Если рассматривать коллизионную норму конкурентного права как элемент принципа места совершения деликта, для которого более характерна материально-правовая привязка, то обращение к обратной отсылке выглядит проблематичным.

Так, согласно ст. 42(2) (Проекта) Вводного закона к ГГУ она не применяется при регулировании внедоговорных обязатель­ственных отношений. Если же считать, что конкурентное право имеет собственную коллизионную норму, то возражения против обратной отсылки становятся еще весомее: принцип рынка или «эффекта» (последствий) обосновывается материально-правовы­ми соображениями, значение которых было бы сведено к нулю в случае применения обратной отсылки. И с этой точки зрения компетентным остается английское право.

5.   Ну а если применению подлежит английское конкурентное право, то возникает вопрос, наделяет ли оно компетенцией предъявлять иски о воздержании от действий объединения лиц
(о материально-правовой стороне искового полномочия см. выше, 1.2). Английскому праву, однако, такая компетенция объединений в отношении недобросовестной конкуренции неизвестна.
Закон о добросовестной торговле 1973 г. (Fair Trading Act 1973) предусматривает административный контроль (со стороны департамента добросовестной торговли) за недобросовестным поведением участников делового оборота, который может осуществляться по инициативе объединения. Сами же объединения полномочиями вчинять подобные иски не обладают.

Положение о Верховном суде (разд. 15, прав. 2) допускает «коллективные иски» (representative actions). Но они касаются лишь представительства в суде общих интересов одним из по­терпевших. Таковым мог бы быть, например, один из мозельских крестьян. И если эти крестьяне хотят вчинить иск из нарушения конкуренции против винодельческого хозяйства Зонненберга то им следует сделать это (в полном соответствии с английским конкурентным правом) самостоятельно. Объединение «Правда в вине», таким образом, правом предъявлять иски от имени других лиц не обладает (nicht aktiv legitimiet).

Пример 3. Конкуренция французской косметической фирмы в Германии — принцип свободы движения товаров в ЕС против защиты прав потребителей

Французский производитель косметики экспортирует свою продукцию в различные западноевропейские страны под торго­вой маркой «клиник». Через свою дочернюю компанию «Эсте Лаудер Косметик ГмбХ» она продает эти косметические товары также и на немецком рынке.

Против этого выступает Союз по защите конкуренции ВСВ (Weltbewerbsverband), который на основании § 13 Закона о недоб­росовестной конкуренции и § 27 Закона о пищевых продуктах и предметах первой необходимости предъявил соответствующий иск в земельном суде Б. Согласно иску, торговая марка «клиник» вводит в заблуждение потребителей: она создает у них представле­ние, что косметика якобы обладает медицинским воздействием.

Суд не отрицал, что торговая марка «клиник» действительно может ввести в заблуждение. Однако высказал сомнение в необ­ходимости запрета ее использования, поскольку такой запрет ка­сался бы лишь Германии, а в других странах Европейского союза это могло бы привести к различным последствиям применения данной торговой марки.

Оцените дальнейшие действия земельного суда и сложившую­ся ситуацию с точки зрения материального права.

Дополнительная информация

§ 27 «Закона о пищевых продуктах и предметах первой необходи­мости» запрещает в п. 1 с целью защиты от обмана в соответствии с правилами конкуренции вводить в деловой оборот косметические сред­ства, которые содержат название, данные или описание, вводящие в заблуждение. Запрещается также реклама косметических средств как в целом, так и их отдельных свойств, если эта реклама визуально или посредством различных высказываний или как-то иначе вводит потре­бителей в заблуждение.

Ст. 28 Амстердамского договора (бывш. ст. 30 Договора о ЕС) (Зап­рет импортных количественных ограничений). В торговле между государствами-членами запрещаются импортные количественные ограниче­ния, равно как и все приравниваемые к ним меры.

Ст. 30 Амстердамского договора (бывш. ст. 36 Договора о ЕС), ст. 28, 29 Амстердамского договора (бывш. нормы ст. 30 и 34 Договора о ЕС) не применяются в случае введения государствами-членами запре­тов или ограничений на экспортно-импортную или транзитную торгов­лю, если эти меры диктуются интересами общественной морали, под­держания порядка или безопасности с целью защиты здоровья и жизни населения, животных или растений... Такие запреты или ограничения не могут, однако, служить средством произвольной дискриминации или скрытого ограничения торговли между государствами-членами.

Конспективный ответ на задание примера 3

Земельный суд должен прежде всего выяснить, может ли он самостоятельно принять решение по делу или ему необходимо получить предварительное толкование Суда ЕС.

I. Самостоятельное решение земельного суда

1.   Применимое право

a)     Полномочие Союза на предъявление иска: lex fori, также немецкое право (§13 Закона о недобросовестной конкуренции), иначе при материально-правовой квалификации этого полномо­чия (см. выше, пример 2, I).

b)    Право недобросовестной конкуренции и право торговой марки:

Принцип права страны местонахождения рынка (см. выше, сноска 17).

В данном примере: немецкий рынок, также применимое не­мецкое конкурентное право.

2.   § 3 Закона о недобросовестной конкуренции и § 27 Закона пищевых продуктах и предметах первой необходимости

a)     Наличие фактических свидетельств введения в заблужде­ние вызывает сомнение и потому требует проверки путем опроса мнений специалистов.

b)    Ограничение сферы действия запрета территорией Герма­нии?

 

—    Принцип территориальности действует только в отноше­нии компетенции властей, а не судов45.

—    В данном примере: судебное решение может и не содер­жать ограничений по территориальному принципу. Однако его исполнение в том, что касается указаний о воздержании от дейст­вий за границей, выглядит довольно проблематичным.


 

II. Рассмотрение проблемы с точки зрения права ЕС

1.     Обращение земельного суда в Суд ЕС согласно ст. 234 Амстердамского договора (бывш. ст. 177(2) Договора о ЕС) с запросом дать толкование права ЕС, что, по мнению земельного суда имеет важное значение для решения дела. В данном примере: тол­кование статей 28 и 30 Амстердамского договора (бывш. ст. 30, Зб Договора о ЕС), а также директив о вводящей в заблуждение рек­ламе и косметических средствах: служат ли национальные меры (такие, как, например, судебный запрет наименования «клиник») ограничением взаимной торговли между государствами-членами?

2.     Согласно § 3 Закона о недобросовестной конкуренции и § 27 Закона о пищевых продуктах и предметах первой необхо­димости в Германии не разрешаются наименования товаров и реклама, которые могут вызвать у потребителей впечатление, что косметика обладает медицинским воздействием.

Является ли подобное регулирование нарушением права ЕС? (А судебный запрет на основе данного немецкого регулирования, соответственно, ограничением торговли между государствами-членами?)

a) Имплементация директив ЕС ст. 249 Амстердамского договора (бывш. ст. 189(2) Договора о ЕС)

—    Содержание директив ЕС о рекламе и косметике в долж­ной мере инкорпорировано в § 27 Закона о пищевых продуктах и предметах первой необходимости и § 3 Закона о недобросо­вестной конкуренции (см. выше, сноска 47).

—    Проблема, однако, заключается в том, чтобы выяснить, соответствует ли применениеIтолкование упомянутых норм этих законов праву ЕС или противоречит ему.

 

b)     Толкование в Германии § 3 Закона о недобросовестной конкуренции и § 27 Закона о пищевых продуктах и предметах первой необходимости запрещают, как вводящие в заблуждение, наименование товаров и рекламу, которые могут создать впечат­ление, что продукция немедицинского назначения (косметика) может иметь медицинское воздействие.

c)     Противоречит ли такое толкование ст. 28 (бывш. ст. 30)? «Меры, приравниваемые к количественным ограниче­ниям»: это могут быть положения национальных законодатель­ных актов, предписывающие, какими должны быть внешний вид товаров, форма, состав, упаковка, наименование, независимо от того, продиктовано это высшими интересами общественного блага или нет, и тем самым препятствующие свободному транс­граничному движению товаров на территории ЕС.

    Проблема: отвечает ли узкое толкование запрета действий, вводящих в заблуждение (реклама, касающаяся здоровья), ин­тересам общественного блага? Сравнительная оценка свободы движения товаров и информации, получаемой о них потреби­телем.

Суд ЕС: если товар продается в Германии (в отделах космети­ки крупных торговых заведений, парфюмерных магазинах, но не в аптеках) под торговой маркой, которая свободно используется в других государствах — членах ЕС и не считается там вводящей в заблуждение, то опасность «введения в заблуждение» следует рассматривать как нарушение права Сообщества, менее значи­тельное, нежели ограничение свободы движения товаров в ЕС.