1.Процессуальное право

а) Международная подсудность

Если немецкий кредитор швейцарского предприятия конста­тирует неплатежеспособность своего должника и на этом основании хочет начать конкурсное производство, он может сделать это в Германии лишь при условии, что должник имеет на ее территории зависимую от принадлежащего ему несостоятельного предприятия хозяйственную структуру или, в отсутствие таковой обладает там общей подсудностью (§ 71 КУ; § 1, абз. 2 ПоП) В данном случае также международную подсудность выводят из территориальной (см. выше, § 2.А.И.2.Ь.) (2)). Под зависимой от несостоятельного предприятия хозяйственной структурой для целей § 71 КУ понимают головную зависимую хозяйственную структуру; в отношении вторичных зависимых хозяйственных структур в § 238, абз. 1 КУ предусматривается специальное ре­гулирование (см. ниже, П. 2)\ При определении юрисдикции не­мецких судов руководствуются также немецким процессуальным правом в соответствии с принципом lex fori.

b) Правовое положение управляющего конкурсной массой (ликвидатора) в процессе. Правовое положение управляющего конкурсной массой, равно как и несостоятельного должника, при рассмотрении исков о банкротствах следует определять согласно принципу lex fori concursus, поскольку это — вопросы процес­суального права. В месте открытия конкурсного производства должен быть также решен вопрос о полномочиях управляюще­го конкурсной массой по дальнейшему ведению дел им от собст­венного имени. Разумеется, могут возникнуть предварительные вопросы материально-правового характера (правоспособность, распорядительные правомочия), требующие самостоятельной при­вязки (например, отсылка в § 50(1) и 51(1) ГПК Германии к ма­териальному праву).

2. Трансграничные последствия открытия конкурсного произ­водства

Распорядительные полномочия ликвидатора и должника в случае транснационального банкротства представляют особый интерес в тех случаях, когда заграничное имущество должника включается в конкурсную массу: распространяются ли последст­вия ареста конкурсной массы на заграничное имущество долж­ника? Это вопрос не только процессуальный. Он касается преж­де всего материального права. И потому его решение лишь на основе принципа lex fori недостаточно.

а) Заграничное конкурсное производство и принцип тер­риториальности. Немецкий Конкурсный устав (КУ) в § 237(1) прямо ограничивает регулирование банкротств территориальны­ми рамками. Иностранное конкурсное производство не может служить препятствием для раздельного исполнения в отношении находящегося в Германии имущества должника. Отсюда судебная практика вплоть до последнего времени делала вывод о том, что иностранное конкурсное производство в основном не затрагивает местное имущество (так называемый принцип территори­альности)⁵. В Европейском союзе следование этой точке зрения должно было бы привести, учитывая действующие там принципы свободного создания торгово-промышленных предприятий и сво­боды движения товаров, к выхолащиванию основной цели регу­лирования банкротств — максимально полного и справедливого удовлетворения кредиторов⁶. Наряду с разработкой в Европей­ском Союзе Конвенции о банкротствах, допускающей трансгра­ничное действие конкурсных производств, Федеральный суд в одном из своих важных решений прямо отказался от применения принципа территориальности, когда предоставил иностранному (бельгийскому) ликвидатору право реализовать требование кре­дитора к конкурсной массе немецкого должника, а также право включить его «имущество на территории Германии в конкурсную массу»⁸. Тем самым в Германии было признано иностранное кон­курсное производство (но не по § 328 ГПК Германии, так как речь не идет о судебном решении спора)⁹.

Прежде всего, исходя из текста § 237(1) КУ, надо определить рамки действия такого признания. Затем следует проверить, со­гласно § 71(1) и 238 КУ, обладает ли иностранный суд (властный орган) юрисдикцией. Наконец, подлежит выяснению вопрос о том, не нарушает ли признание немецкий публичный порядок¹⁰. Аналогичным образом § 22 Положения о предприятиях (ПоП) признает действие иностранного конкурсного производства, за исключением случаев, когда иностранный суд не обладает юрис­дикцией или производство по делу о банкротстве в стране место­нахождения суда противоречит основополагающим принципам правопорядка в Германии.

Ь) Национальное конкурсное производство и принцип универсализма. В случае, если конкурсное производство имеет место в Германии, а имущество несостоятельного должника рас­положено за границей, в доктрине с давних пор выдвигается требование о применении принципа универсализма, а именно: в конкурсную массу должно включаться совокупное имущество Должника, как находящееся в Германии, так и за границей". Однако действие этого принципа ограничивается прежде всего § 238 КУ: если должник имеет в Германии торгово-промышленное предприятие (или место жительства), но не обладает общей Подсудностью в этой стране, то конкурсное производство будет ограничено лишь находящимся там имуществом. Кроме того, реа­лизация принципа универсализма зависит от того, признается ли этот принцип за границей. Как следствие этого, судебная прак­тика признает раздельное исполнение конкурсного производства, открытого в Германии, в отношении иностранного имущества должника по делам о несостоятельности, если в стране место­нахождения этого имущества принцип универсализма не при­знается. Однако в 1983 г. Верховный федеральный суд впервые признал требование местного ликвидатора о возврате неоснова­тельного обогащения к иностранному кредитору, который до­бился исполнения судебного решения в отношении заграничного имущества должника и тем самым нарушил процедуру местно­го конкурсного производства. Судебная практика последних лет также стремится в целом следовать принципу универсализ­ма в интересах максимально справедливого удовлетворения на­циональных и иностранных кредиторов и формулировать его не только как одностороннее требование, направленное на расши­рение сферы действия немецкого процессуального права и его последствий.

3. Личный статут компаний

Необходимо также учитывать отношение предпринимателей к трансграничным банкротствам. В отношении правовых послед­ствий, определяющих судьбу компании после начала конкурсно­го производства, а также в отношении исполнения ликвидатором функции представительства и наделения его распорядительски­ми полномочиями (касающимися компаний!) компетентен ста­тут компаний.

По праву страны местонахождения административного цент­ра (правления) компании (см. выше, § 8А III 2) решается также вопрос о том, может ли управляющий конкурсной массой дейст­вовать как руководящий орган этой компании (что предусмат­ривается в странах романской правовой семьи) в противополож­ность немецкому регулированию, согласно которому ликвидатор (по долгу службы) ведет дела обанкротившейся компании от собственного имени.

 

В. Учебные примеры

Пример 1. Итальянский управляющий конкурсной массой вчи­няет иск в Германии

Немецкое коммандитное товарищество «Раймунд» с местона­хождением в г. Мюнхене (далее — КТ «Раймунд») в течение многих лет закупает у итальянского АО «Армандо» (г. Турин) фрукты и овощи. Однако случилось так, что АО «Арманда» выполнило заказ немецкой фирмы, но та не заплатила за полу­ченный товар. Вскоре это привело к неплатежеспособности ^0 «Армандо». Как следствие этого, АО «Армандо» было подчи­нено административному управлению и «управляющим» (комис­саром) был назначен некий «сеньор Альберти». Он-то и вчинил  в компетентном земельном суде г. Мюнхена иск о взыскании с КТ «Раймунд» неуплаченной суммы. КТ «Раймунд» ставит под сомнение представительские полномочия г-на Альберти и суб­сидиарно осуществляет зачет (бесспорного) встречного требова­ния, которое оно приобрело в цессионном порядке у одного из поставщиков АО «Армандо» после введения процедуры админи­стративного управления. Как следует решить это дело?

Дополнительные материалы

О чрезвычайном административном управлении на обанкротивших­ся фирмах в Италии см. Декрет № 26I95 от 30.01I03.04.79.

Положение о конкурсном производстве Италии, Декрет § 267 от 16.03.42:

Ст. 201. Последствия ликвидации конкурсной массы для кредито­ров и действующих правоотношений. Со дня принятия распоряжения о ликвидации применяются положения Титула 2, 3, разд. 2, ч. 2 (ст. 51 и ел.), и ч. 4 (ст. 72 и ел.), равно как и все положения ст. 66.

Ст. 51. Запрет обращения принудительного исполнения на отдель­ные вещи. Без ущерба для других законодательных норм после откры­тия конкурсного производства на имущество, составляющее конкурсную массу и зарегистрированное заказчиком (ст. 120, абз. 2, 168) принуди­тельное исполнение в отношении отдельно взятых вещей, которые вхо­дят в эту конкурсную массу, не может быть ни начато, ни продол­жено.

Ст. 56. Зачет в конкурсном производстве. Кредитор наделяется правом зачета собственных требований к должнику в счет своей задол­женности ему при условии, что срок исполнения этих требований не истек до открытия конкурсного производства (ст. 1243 ГК Италии).

Однако зачет требований, не просроченных исполнением, не разре­шается, если эти требования были приобретены кредитором после от­крытия конкурсного производства или если с момента приобретения кредитором этих требований посредством сделки между живыми не прошло одного года.

Декрет № 26/95 от 30.01.79I03.04.79:

Ст. 1. Предприятие, подлежащее административному конкурсному производству, и применимые нормы. Предприятия, перечисленные в абз. 1 ст. 1 Королевского декрета от 16.03.42 г. № 267 о регулирова­ли конкурсного производства, выплаты компенсаций, надзора за ведением дел и о принудительной ликвидации в административном порядке подлежат, за исключением находящихся в конкурсном производстве' процедуре чрезвычайного административного управления.

Эта процедура осуществляется одним или тремя комиссарами под контролем министра промышленности, торговли и ремесел и в той мере, поскольку данный декрет не предусматривает иного, регулирует­ся согласно ст. 195 и ел., а также ст. 237 Закона о банкротстве.

Ориентировочное решение примера 1

I. Представительские полномочия комиссара

1.      Квалификация: возможности

a)     Процессуально-правовая квалификация. Исключается: ГПК Германии в § 51, абз. 1, отсылает к «гражданскому», то есть ма­териальному, праву.

b)    Квалификация с точки зрения конкурсного права под­тверждает лишь полномочия управляющего конкурсной массой вести процесс от собственного имени. Однако в данном приме­ре речь не идет об этом полномочии. Управляющий (Commis-sario) вчиняет иск не от собственного имени, а как «представи­тель».. Поэтому должна иметь место:

c)    квалификация с точки зрения права компаний: полномочия представлять компанию.

2.      Статут компании

Местонахождение АО «Армандо» — Италия. Соответствен­но, итальянское право компетентно определять представитель­ские полномочия. «Чрезвычайное административное управление» (Amministrazione straordinaria) связано с продолжением ведения дел компании управляющим (ст. 21 Декрета от 1979 г.), который одновременно представляет ее.

II. Зачет

1. Допустимость зачета требований после открытия кон­курсного производства:

—    право страны основного требования (обычная практика при зачетах) или

—    право страны, в которой открылось конкурсное производ­ство?

В пользу права страны, в которой открылось конкурсное про­изводство, говорят нормы, которые подлежат применению при регулировании отношений несостоятельного должника и креди­тора и ограничений, касающихся взаимного зачета требований.

2.      Итальянское право

Отсылка в ст. 1 V Декрета 1979 г. к Положению о конкурсном производстве Италии (ст. 195 и ел.), которое, в свою очередь, от­сылает (ст. 201 I) к ст. 51 и ел.

Ст. 56 II: запрещает зачет встречных требований, приобретен­ных после начала конкурсного производства (соответствует § 55 № 2 немецкого КУ).

Отсюда следует, что зачет не допускается.

3.      Признание в Германии итальянского конкурсного производства

Не допускается лишь в случае, если должно соблюдаться итальянское регулирование банкротств.

—    Согласно судебной практике до 1985 г. основную роль играл принцип территориальности и итальянское регулирование банкротств не соблюдалось.

—    После решения Федерального суда по делу 95256 ино­странное регулирование несостоятельности соблюдается, когда:

 

a)     имеет место конкурсное производство. В данном случае это вызывает сомнения, поскольку речь идет о «чрезвычайном адми­нистративном управлении» обанкротившейся компанией. Но в любом случае взаимозачет запрещается;

b)    признание юрисдикции итальянских судовIвластей воз­можно лишь, если она соответствует немецким законам: § 71 Конкурсного устава, принцип «зеркального отражения»;

c)    нарушения публичного порядка нет.

4.      Материально-правовое обоснование зачета: статут договора (ст. 32, абз. 1, № 4 Вводного закона к ГГУ).

 

Пример 2. Конкурс в Германии и швейцарские банковские счета

К.В. — управляющий конкурсной массой обанкротившейся фирмы «А-Бауштоффе ГмбХ и К°КГ» (г. Карлсруэ); (ГмбХ — общество с ограниченной ответственностью (ООО), КГ — ком­мандитное товарищество (КТ). Конкурсное производство откры­лось 1.11.87 г.

Фирма А обслуживала в собственном семейном банке, «Б-Банку АГ» (АГ — акционерное общество, АО), несколько коммер­ческих счетов, дебиторская задолженность которых составляла Уже с начала 1987 г. в целом 1 млн. марок. В первых числах октября 1987 г. д-р Г., коммерческий директор ГмбХ, являвшегося неограниченно ответственным компаньоном фирмы А. (А. —управленческое ГмбХ), перевел более 1 млн. марок из ликвидных средств фирмы «А-Бауштоффе» на частный банковский счет в Цюрихе. «Б-Банк АГ» возбудил 14.10.87 г. ходатайство о банк­ротстве фирмы «А-Бауштоффе». После открытия конкурсного производства в отношении имущества фирмы «А-Бауштоффе» 1.11.87 г. последовало 4.11.87 г. открытие конкурсного производ­ства в отношении имущества д-ра Г. «Б-Банк» добился от швей­царского суда исполнительного документа о взыскании с д-ра Г. более 1 млн. марок, которые и были получены банком в полном объеме из переведенных денег.

Управляющий конкурсной массой д-ра Г. уступил все требо­вания в отношении выплаченных в Швейцарии «Б-Банку» сумм г-ну К.В., ликвидатору имущества фирмы «А-Бауштоффе», а тот предъявил «Б-Банку» иск о возврате в конкурсную массу фирмы 1 млн. марок.

Дополнительные материалы: следует исходить из того, что по швейцарскому праву конкурсное производство, начатое в Германии, не имеет никаких правовых последствий для находящегося в Швейцарии имущества несостоятельного должника.

Ориентировочное решение примера 2

I. Иск г-на К.В. о возврате денег в конкурсную массу согласно §§ 37, 35 КУ; § 398 ГГУ?

Оспорим лишь те юридические действия, которые направле­ны на уменьшение конкурсной массы еще до открытия конкурс­ного производства (§ 29 КУ)

П. Требования из неосновательного обогащения, §§ 812, 398 ГГУ

Предпосылка: отсутствие правового основания для незакон­ного перевода средств «Б-Банку».

1.     § 14 КУ: запрет исполнения иностранного судебного реше­ния, касающегося отдельных элементов конкурсной массы, ли­шает операцию по переводу средств правовой базы.

2.     Является ли принудительное взыскание за границей пос­ле открытия конкурсного производства незаконным, лишенным правового основания?

 

a)    Текст § 14 КУ не содержит ограничений принудительному исполнению внутри страны.

b)    Принцип универсализма в § 1 КУ: иностранное имущество несостоятельного должника должно, как общее правило, включаться в конкурсную массу («должное действие» немецкого кон­курсного производства) (soll-Geltung).

с) Ограничение принципа универсализма путем использо­вания принципа территориальности (компетенция немецких властей не распространяется за границы Германии. Поэтому их указания о наложении ареста на заграничное имущество несо­стоятельного должника не может иметь трансграничных послед­ствий — «сущее действие» (Ist-Geltung) немецкого конкурсного производства).

аа) Требуется ли признание немецкого конкурсного производ­ства государством местонахождения зарубежного имущества не­состоятельного должника?

bb) Следует ли применять § 237 КУ в соответствии с принци­пом «зеркального отражения» (аналогия)? До сих пор этого мне­ния придерживалась большая часть доктрины²⁰.

ее) Согласно ныне действующей практике Федерального суда положения § 237 КУ не являются двусторонней коллизионной нормой; принцип территориальности приобретает относитель­ный характер. Функция конкурсного производства, которая за­ключается также в удовлетворении в той же мере национальных кредиторов (§§ 50, 56 КУ), требует в рассматриваемом случае га­рантии возврата в конкурсную массу того, что было из нее изъято на основании отдельного судебного постановления о принуди­тельном взыскании.

Пример 3. Полномочия на ведение процесса датским управляющим конкурсной массой

Семейная пара В. из Киля оформила в датской фирме «Вий Хус» (г. Колдинг) заказ на постройку дома «под ключ». В догово­ре на постройку дома оговаривается действие немецкого права. Фирма «Вий Хус» (ВХ) взяла кредит в «Сбербанке Йилландс» (СИ) для финансирования строительного проекта.

После того как фирма «Вий Хус» обанкротилась, управляю­щий конкурсной массой уполномочил «Сбербанк Йилландс» (г. Хадерслев) взыскать в Германии со всех должников фирмы по непогашенным ими денежным обязательствам при необходимос­ти даже через суд.

Банк так и поступил. Он обратился в земельный суд г. Киля с иском к супругам В. о погашении ими своей задолженности перед фирмой «Вий Хус». Супруги В. возражают против наделения банка такими полномочиями и хотят заплатить непосредственно Фирме.

 

Дополнительные указания. При рассмотрении данного примера исходите из допущения, что датское конкурсное право в том, что каса­ется полномочий ликвидатора и трансграничных последствий судебных процессов по делам о банкротствах, соответствует немецкому.

Ориентировочное решение примера 3

 

Термин «наделение полномочиями» датского «Сбербанка Йилландс» при рассмотрении дела в немецком суде имеет два аспекта: речь идет о наделении правом вести дело от собственно­го имени, а с другой — о правовом статусе кредитора.

I. Полномочие вести дело от собственного имени

Первоначально платежное требование к супругам В. принад­лежало обанкротившейся датской фирме ВХ. С момента откры­тия конкурсного производства право распоряжения принадлежит управляющему конкурсной массой.

1.    Управляющий конкурсной массой (ликвидатор). В его ком­петенции наделить по собственному усмотрению датский «Сбер­банк Йилландс» правом взыскания непогашенных обязательств, в том числе и посредством обращения с этой целью в суд от своего имени, но в защиту чужого права (интересов другого лица).

2.    Допустимость компетенции ликвидатора по собствен­ному усмотрению наделять кредитора правом выступать в суде от собственного имени в защиту интересов третьих лиц определя­ется по lex fori (возможность вести от собственного имени дело, касающееся иностранного права, может быть предоставлена толь­ко процессуальным правом страны суда)²³.

В Германии такое ведение судебных дел от собственного име­ни в защиту чужого права признается при условии, что лицо, ведущее подобную тяжбу, имеет в ней самый непосредственный интерес, заслуживающий защиты.

В данном примере ликвидатор наделяет кредитора обанкро­тившейся фирмы правом вести дело от собственного имени с целью получить обратно ссуженные в кредит деньги из искового требования к должникам обанкротившейся фирмы. Это призна­ется в качестве собственного и заслуживающего исковой защиты интереса лица, ведущего тяжбу.

3.   Действительность делегированного уполномочил на ведение процесса от собственного имени.

Спорным остается вопрос о том, какое право подлежит при­менению в подобных случаях — lex fori или lex causae (статут требования).