§ 13

I. Предмет и цель сравнительного правоведения

В мире нет двух таких государств, в которых бы правопорядки полностью совпадали. Более того, во многих государствах в рамках единой правовой системы действует разделение на право региональное (как, например, в США — право отдельных штатов), религиозное (например, в Индии) или по расовому признаку (например, в Малайзии). Эти различия, сложившиеся на почве вековых традиций и государственного суверенитета, вызвали к жизни проблемы, решением которых занимается МЧП. Именно оно служит для определения среди нескольких участвующих правопорядков подлежащего применению в данном конкретном случае.

Для сравнительного правоведения интерес представляют изучение различий в праве, правопорядках двух или более государств, Определение их точного содержания и причины их специфики.

Основным предметом сравнительного правоведения являются сравнительные научные исследования различных правопорядку Разумеется, компаративист не ограничивает свою сферу деятельности лишь изучением и описанием иностранного права (так называемое иностранное правоведение), хотя это служит отправной точкой для его сравнительных исследований.

Например, путем изучения норм немецкого и английского права регулирующих заключение контрактов, компаративист может установить, что в Германии контракт (между отсутствующими) считается заключенным с момента получения акцепта оферентом (§ 130 ГТУ), а в Англии — с момента отправки подтверждения оферты акцептантом (так называемая теория «почтового ящика»). И даже пойти еще дальше -— выяснить способы подтверждения оферты (письмом, телеграммой, телексом и т.д.) и сравнить решение обоих правопорядков². Затем он исследует причины выявленных им различий и, наконец, рассмотрев проблему с различных точек зрения (защита интересов оферента, который зависит от получения акцепта на свое предложение, обеспечение нормального функционирования делового оборота и т.д.), приходит к наиболее оптимальному выводу.

В чем смысл такого рода сравнительно-правовых исследований? Видеть в этом лишь «amusing puzzle»(«забавную шараду») или возможность удовлетворить собственное интеллектуальное любопытство вряд ли разумно. В наши дни это не отвечает потребностям современного юридического мышления. Сравнительное правоведение — ив этом состоит его основная функция — призвано способствовать «приращению знания».

Сравнение различных решений, предлагаемых действующими правопорядками, позволяет, во-первых, точнее уяснить суть по-разному регулируемых ими социальных проблем и, во-вторых, определить, какое из этих решений является наиболее оптимальным (наиболее правильным, лучшим). Для нашего углубленного понимания возможного и должного в правовых системах современного общества значение сравнительного правоведения трудно переоценить. Его исключительная роль для юридической науки и практики вполне сопоставима с экспериментальным изучением живой природы в естественных науках (если, разумеется, такое сопоставление возможно).

Конечно, любое сравнение в области права всегда основано на критериях, которые носят объективно-оценочный характер «Чистого» сравнительного правоведения не бывает.

Знакомство со сравнительным правоведением полезно во многих отношениях. Именно поэтому к нему прибегают в ряде случаев для достижения вполне определенных целей.

В общем плане сравнительное правоведение используется наиболее широко прежде всего в научных дискуссиях для приобретения новых знаний о предмете. Во-вторых, оно служит инструментом правовой политики в области законотворчества и правосудия. Наконец, важной сферой его применения является преподавание в юридических вузах и на юридических факультетах в университетах.

Конкретно речь идет о следующих задачах:

— Особенно часто к помощи сравнительного правоведения прибегают при разработке проектов важных национальных законов с целью найти в правопорядках других стран оптимальное и наиболее подходящее для правопорядка данной страны решение проблем регулирования.

— Нередко результаты сравнительно-правовых исследований используют в качестве убедительного аргумента в дискуссиях о правовой политике. Например, полезно обратиться к опыту австралийского законодателя при регулировании вопросов «суррогатного материнства» (Leihmutterschaft) и детей, рожденных «in vitro» (Retortenbabys) (т.е. в пробирке), поскольку именно в этой стране указанные проблемы стали решаться впервые.

— Развитие юридической науки невозможно представить без сравнительного правоведения. Именно в этой сфере наиболее ярко проявляется его сильная сторона. Оно дает богатый материал, который используется в многочисленных монографиях и статьях для научных дискуссий по проблемам национального права и не в последнюю очередь с целью повлиять на законодателя и добиться необходимых изменений в проводимой им правовой политике, равно как и способствовать прогрессивному развитию права.

— Суды также время от времени прибегают к помощи сравнительного правоведения, чтобы добиться большей обоснованности своих решений. Так, в делах с иностранным элементом в определенных случаях необходимо не только применять иностранное право, но и устанавливать его точное содержание. В Германии, например, в подобных случаях в принципе постоянно требуется во избежание нарушения публичного порядка (ст. 6 Вводного закона к ГГУ) предварительно проводить сравнение с немецким правом. Кроме того, детальному компаративистскому анализу подлежат нормы немецкого и иностранного трудового и деликтного права, когда требуется установить, законодательство какой страны предоставляет наиболее эффективную защиту интересов трудящихся. Еще одним примером обязательного использования сравнительного правового метода в юридической практике может служить установление факта соответствия засвидетельствования сделок в области права компаний швейцарским нотариусом немецкому праву. Только при этом условии иностранное засвидетельствование будет признано в Германии. Без сравнительного права не обойтись и в случаях, когда надо ответить на вопрос, сопоставим ли не известный немецкому праву тип иностранной компании (например, английская акционерная компания с ограниченной ответственностью) с организационной формой соответствующей немецкой компании (например, ГмбХ), чтобы эта иностранная компания могла осуществлять свою деятельность в ФРГ.

— Разработке международных соглашений всегда предшествуют интенсивные сравнительно-правовые исследования⁷.

— В учебном процессе сравнительное правоведение служит хорошим дидактическим средством. Оно помогает лучше понять собственное право и глубинную взаимосвязь существующих в нем традиций, служит инструментом сближения различных правовых культур и обществ.

— В целом в сравнительном правоведении стремятся увидеть элемент общечеловеческой культуры, способствующий взаимопониманию между народами. И нет оснований сомневаться в том, что оно могло бы выполнять эту благородную миссию. Однако вряд ли стоит заходить так далеко. С точки зрения своего основного предназначения сравнительное правоведение — (всего лишь) неотъемлемый элемент высшего юридического образования.

II. Метод сравнительного правоведения

Что такое сравнительное правоведение? Метод или самостоятельная научная дисциплина? Вопрос этот праздный, но всегда охотно обсуждаемый⁹. В контексте данной книги в этой связи достаточно лишь отметить, что вести серьезные дискуссии о сравнительном правоведении без глубокого знания иностранного права и его особенностей невозможно.

Вплоть до настоящего времени не удалось разработать единой и обязательной для всех методологии сравнительно-правовых исследований, подчиняющей их выполнение строгим канонам, как, например, это имеет место в отношении толкования норм законов. Так что исходным пунктом служат тема и цели конкретной работы. Именно эти критерии определяют, какую роль должно играть в ее выполнении сравнительно-правовое исследование, в какой связи его следует осуществлять и в каком объеме. Как показывает опыт, от них также зависит выбор наиболее оптимальных способов выполнения сравнительно-правовых разработок.

1. Микросравнение против макросравнений

Целью сравнительно-правового исследования могут являться общая систематика и структура какого-либо правопорядка или одной из его частей, например предпринимательского права. Но оно может касаться и более мелких и совсем незначительных вопросов (например, возмещения ущерба за испорченный отпуск)". Чем обширнее и сложнее область, подлежащая сравнительно-правовому анализу, тем обстоятельнее и глубже должны быть знания исследователя об основах рассматриваемого правопорядка. Это поможет ему избежать ошибок при установлении и оценке иностранного права. Поэтому начинающего компаративиста следует предостеречь от увлечения глобальными сравнениями.

К «микросравнениям» также нужно подходить достаточно осторожно. Всегда надо иметь в виду, что любой узкий вопрос является неотъемлемой частью общей системы иностранного права. И только во взаимосвязи с ней раскроются его суть и особенности содержания.

2. Функциональность сравнительного правоведения

Ныне ни у кого не вызывает сомнения, что сравнительно-правовые исследования призваны не только устанавливать внешнее сходство правовых конструкций, но и выявлять социальные конфликты. В этой связи возникает вопрос, каким образом конфликт, выявленный в результате сравнения правопорядков разных стран, может быть разрешен. С этой целью при проведении сравнительного исследования надо учитывать все правовые инструменты, которые функционально предназначены или должны быть предназначены для разрешения выявленного конфликта.

Сравнение деликтной ответственности товаропроизводителей США и ФРГ не дает полной картины. В отношении США устанавливается строгая (без вины) ответственность, в ФРГ же вне сферы применения Директивы ЕС об ответственности производителей за качество товаров, Действует принцип виновной ответственности Поэтому в Германии необходимо учитывать и процессуальный вопрос о переходе бремени доказывания (на другую сторону).

Речь здесь не идет о систематизации регулирования в какой-либо области права. В гораздо большей степени решающую роль рассматривается изолированно и исключительно в аспекте правовой политики.

В качестве примера вновь можно сослаться на размер возмещаемого ущерба за телесные повреждения в США. Вряд ли корректно аргументировать в интересах сближения правовых политик ФРГ и Соединенных Штатов требования резкого увеличения сумм, подлежащих выплате за подобные деликты в Германии, лишь различным уровнем компенсации в этой области в обеих странах. Необходимо учитывать также специфику судебной системы США (участие в процессе присяжных заседателей, система выплаты гонораров за выигрыш дела, другие особенности регулирования процессуальных издержек). Именно этой спецификой во многом объясняются различия в уровнях возмещаемого ущерба (об этом см. ниже, § 15.В.III и § 15.С. Учебный пример 1).

7. Новичку-компаративисту не рекомендуется также делать скоропалительных выводов о международных тенденциях в развитии права на основании изменений, выявленных им в результате анализа одного или ограниченного числа правопорядков.

IV. Правовые семьи

Хотя современные правопорядки существенно отличаются друг от друга, они возникли отнюдь не изолированно друг от друга. Многие страны часто воспринимают иностранное право путем декретирования, когда метрополия вводила свою правовую систему в принадлежащих ей колониях. Новой истории известны случаи и добровольной рецепции иностранного права, например швейцарского права в Турции. Так что между правопорядками существуют более или менее тесные связи. Это позволяет классифицировать различные правопорядки по правовым семьям в зависимости от их сходства между собой. Целью подобной классификации служит стремление систематизировать все многообразие правопорядков стран мира и тем самым максимально облегчить их изучение как с точки зрения преподавания права в вузах, так и в научном плане.

Решающими критериями отнесения соответствующего правопорядка к той или иной правовой семье служат, прежде всего, его правовые традиции, историческое развитие, социально-политическая система страны, в которой он действует, специфика его юридического языка и особенностей, способствовавших его формированию, что в первую очередь относится к видам его правовых источников, к правовому мышлению, его характеризующему, и способам его применения. Цвайгерт и Кетц объединяют все эти критерии под одним понятием «стиль правопорядка».

При проведении более глубоких сравнительно-правовых исследований база систематизации должна быть расширена. В этом случае каждый правопорядок следует изучать также в аспекте (культурно-исторического развития и влияния глобальных правовых идей, с точки зрения особенностей правовой системы в целом (ее устройство и механизм функционирования органов юстиции), правового образования и участников правового оборота, основных процессуальных принципов (принципов судопроизводства) и источников права.

Разумеется, список вышеприведенных критериев не является исчерпывающим, и для отдельных областей правового регулирования можно выделить и другие отличительные черты (например в том, что касается регулирования конкуренции, разумно определить степень контроля ее со стороны государства) и тем самым увеличить число критериев уже существующих правовых семей или формировать их иначе, группируя критерии по другому принципу. Например, в плане права конкуренции Германию и США можно было бы отнести" к одной правовой семье, Францию — к другой.

При классификации правовых систем их разделяют, как правило, на две большие правовые семьи — гражданского и общего права. Иногда добавляют семью религиозного права (исламского, иудаистского и индийского), включая в нее традиционное право племен, особенно Африки и Полинезии¹⁸. Вплоть до последнего времени выделяли и семью социалистического права, основным критерием формирования которой служили политико-идеологические соображения. С переходом большинства бывших социалистических стран к демократическим формам правления и рыночной экономике характерные для правопорядков этих стран структурообразующие критерии отпали. Теперь страны Центральной и Восточной Европы ориентируются на право стран Западной Европы, и в первую очередь Европейского Союза.

Помимо названной довольно общей классификации правовых систем на две или три правовые семьи может быть предусмотрено и более дифференцированное деление, позволяющее лучше выявлять различия и взаимосвязи действующих правопорядков. Но при этом возможно чрезмерное подчеркивание характерных особенностей каждого из них. Такой подход хотя и Позволяет индивидуализировать отдельные правопорядки (романская, немецкая, англо-американская, скандинавская, дальневосточная, исламская, индуистская правовые семьи"), но ни в коей Мере не может помочь классифицировать «смешанные правопорядки».

Поэтому основная задача заключалась в устранении правовых различий между государствами-членами, которые препятствовали нормальному функционированию общего рынка (ст. 29, бывш. ст. 3h, и ст. 94, бывш. ст. 100 Римского договора о ЕС). Для выполнения этой задачи сравнительное правоведение незаменимо, прежде всего, для выявления правовых различий, а затем для подготовки и разработки механизма сближения правопорядков государств-членов. Основным инструментом этого механизма являются директивы, которые обязательны для государств-членов с точки зрения поставленных правовых целей, но предоставляют им свободу действий в том, что касается путей и форм включения директив в национальное законодательство (ст. 249, бывш. ст. 189 III Римского договора о ЕС).

В принципе директивы не имеют прямого действия. Однако если государство-член не инкорпорирует ее в свое национальное законодательство в предписанный срок, то после его истечения граждане этого государства-члена могут потребовать в судебном порядке от властных органов (и государственных предприятий) осуществления своих прав, ссылаясь на прямое действие директивы, если, конечно, она носит достаточно точный и безусловный характер (так называемое «вертикальное прямое действие» директивы, т.е. когда благодаря ей устанавливаются непосредственные правоотношения между государством и его гражданами. — Ред.). И наоборот, директива не имеет прямого действия в отношениях между частными лицами.

Согласно практике Суда ЕС национальные судьи обязаны толковать свое внутреннее право в соответствии с безусловной и достаточно точной директивой, даже если государство-член не инкорпорировало ее в свой правопорядок²⁴. Это в ряде случаев позволяет опосредованно рассматривать директиву как имеющую «горизонтальное прямое действие».

Наконец, в практике Суда ЕС получила развитие доктрина деликт -ной ответственности государства-члена за нарушение прав индивида в результате несвоевременного включения в национальное законодательство директивы, которая его этими правами наделяет.

Учредительные договоры наделили компетенцией лишь Суд ЕС толковать право Сообщества. И это в значительной мере стимулирует процесс «унификации права посредством толкования». В случае сомнений, касающихся применения и содержания права ЕС, национальные суды низших инстанций могут, а высших инстанций — обязаны согласно ст. 234 (бывш. ст. 177) Договора о ЕС обращаться в Суд Сообществ с целью получить его предварительное решение по данному вопросу.

Наоборот, в сфере обязательственного права наиболее важную роль в сближении гражданского законодательства государств-членов сыграли следующие директивы: об ответственности производителей, о защите прав потребителей, о «коробейной торговле» (Haustuergeschaefte) («сделки, заключенные на ходу» I потребительском кредите, о предоставлении пакетных туристических услуг (Richtlinie ueber Pauschalreisen). В области прав_акомпаний Сообщество приняло и разработало проекты 14 директив, направленных на сближение соответствующих национальных законодательств. На уровне права ЕС создана и функционирует оригинальная предпринимательская структура — Европейское объединение экономического сотрудничества (ЕОЭС) Разработан и проект устава европейской компании, а также открытого товарищества на основе права ЕС.

Процесс сближения законодательств государств-членов («европеизация права») и далеко идущие попытки унификации права на уровне мирового сообщества (в первую очередь речь идет о Венской конвенции ООН об унификации права договоров международной купли-продажи) свидетельствуют о том, что в отдаленной перспективе различия в правопорядках государств — членов Европейского союза будут сглажены, а их национальные правовые особенности станут достоянием истории.

Наглядным примером сказанному может служить доктрина «ultra vires» английского общего права. Согласно этой доктрине, акты, принимаемые органами коммерческой компании, не действуют в отношении третьих лиц и не обязывают компанию, если выходят за рамки закрепленных в ее уставе представительских полномочий и указанных в нем целей, для достижения которых компания создается.

В разд. 9 Акта о ЕС 1972 г. (о присоединении Великобритании к Европейскиму сообществу. — Ред.) эта доктрина отменена в отношении государств — членов ЕС, но продолжает действовать в отношении других стран общего права, и ее применение к учрежденным в этих странах компаниям может принять неожиданный оборот.

С другой стороны, столь гибкий инструмент, каковым в деле европейского правотворчества являются директивы, может способствовать эволюции представлений о процессе унификации в плане сохранения своеобразия национальных правовых систем государств-членов. В этом случае сближение законодательств будет происходить более медленными темпами.

Для сравнительного правоведения процесс гармонизации права в Европейском союзе важен с точки зрения становления в долгосрочной перспективе правового пространства правовых семей «гибридных (смешанных) правопорядков». Поэтому отнесение правопорядков государств-членов к различным правовым семьям в настоящее время возможно и оправданно. Но по мере углубления интеграции подобное положение станет малоприемлемым. И подобно тому, как право США с течением времени стало кардиальным образом отличаться от общего права Англии, право ЕС обособляется от правопорядков его государств-членов.

VI. Практические рекомендации, касающиеся постановки сравнительно-правовых задач

Не существует жесткой схемы, которой надлежит следовать при решении задач по сравнительному правоведению.

Сама поставленная задача диктует выбор формы ее выполнения и требует (может быть, даже в большей степени, чем при выполнении других научно-исследовательских задач) точно обозначить тему и не выходить за ее рамки, а также обращать особое внимание на структуру и порядок выполнения работы. Поэтому здесь возможны простые рекомендации.

Начинать работу над темой (такой, как, например, «Оспоримость сделки, совершенной в результате заблуждения» в немецком и австрийском праве или «Введение в заблуждение» в английском и «Вина при заключении договора» в немецком праве) необходимо всегда с собственного, хорошо продуманного введения.

Его значение трудно переоценить. Во-первых, во введении определяется цель исследования (например, выявление различий и общности правопорядков, их оценка с точки зрения правовой политики и т.д.), с максимально возможной точностью устанавливаются рамки подлежащей рассмотрению темы, равно как и излагаются методы ее разработки. Во-вторых, оно служит переходным мостиком к основному исследованию. В-третьих, в нем Должно быть так или иначе отмечено практическое и теоретическое значение темы.

Наконец, во введении дается в общем плане описание конфликта, который предполагается разрешить посредством сравнения правовых норм различных законодательств. Еще лучше выделить эту часть введения в специальный подраздел, поскольку исследование как раз и посвящается поискам решения этого конфликта, представляющего собой с точки зрения функционального сравнительного правоведения tertium comparationis (здесь: Результат сравнения), а также предмет, регулирование которого Подлежит рассмотрению в законодательствах различных стран.

Тема «Регулирование в Германии и Австрии оспоримых сделок, совершаемых вследствие заблуждения». Она посвящена разрешению конфликта, вызванного стремлением индивида отказаться в одностороннем порядке от своего ошибочного волеизъявления. К изучению данного вопроса следует приступать с рассмотрения всех вариантов регулирования, закрепленных в правопорядках обеих стран, которые позволяют заблуждающемуся отказаться от своего волеизъявления в одностороннем порядке. При этом необходимо разделять условия предоставления права одностороннего отказа от волеизъявления и правовые последствия, который этот отказ за собой влечет.

В основной части работы речь должна идти прежде всего о содержании сравниваемых правопорядков (разумеется, после того как оно было предварительно установлено). Для этого рекомендуется составлять картотеку страновых отчетов о национальных правопорядках. Комплекс правовых норм и фактические составы, представляющие предмет сравнительного исследования и выявленные заранее, следует рассматривать в совокупности или по частям, разделив в разумной пропорции на группы вопросов, но всегда по каждой стране в отдельности.

Так, регулирование случаев одностороннего отказа от сделок, совершенных вследствие заблуждений, может быть рассмотрено раздельно по немецкому и по австрийскому законодательствам. И если сперва будут изучены условия, при которых допускается оспаривание подобных сделок отдельно для Германии и отдельно для Австрии (а затем сравнены между собой), и дополнительно та же работа будет проделана в отношении правовых последствий, то это значительно облегчит дальнейшее проведение сравнительного анализа.

Углубленная и скрупулезная работа над сбором информации об иностранном праве не должна носить абстрактного характера. Эта информация, помимо прочего, должна включать прежде всего материалы, касающиеся решения важных практических проблем, классификацию судебных прецедентов. Причем она должна быть в одинаковой мере тщательно обработана для каждой страны и содержать не только чисто правовой материал о соответствующем регулировании как таковом, но и по возможности сведения о причинах его введения.

После того как создан банк данных об иностранных правопорядках, представляющих интерес для данного исследования, начинается собственно сравнение. Оно должно выявить различия и совпадения в правовых последствиях регулирования законодателями разных стран изучаемых проблем и в юридической технике их решения. Кроме того, в зависимости от темы работы и поставленных задач необходимо также рассматривать в сравнительном плане и другие аспекты, такие, как, например, оценка правовой политики и возможностей проведения правовых реформ и т.д.

Следствием проведенного компаративистского исследования могли бы стать предложения о реформе собственного законодательства. В этом случае необходимо, разумеется, дать четкое обоснование того, почему именно этому решению, найденному в результате сравнительно-правового анализа, следует отдать предпочтение.

Работа должна завершаться выводами. В них необходимо отразить наиболее существенные результаты сравнения. При необходимости вслед за выводами можно дать краткое резюме проведенного исследования.

3. Рассмотрение дел в сравнительно-правовом плане

Образцом здесь должна служить методология рассмотрения дел чисто внутреннего характера. Начинать следует с конкретной постановки вопроса. Как и во внутреннем праве, здесь речь очень часто будет идти об установлении сути притязания. Затем посредством применения общепринятой методологии определяют основание претензии в соответствии с иностранным правом, включая и причины (каждую в отдельности) ее возникновения и фактические обстоятельства дела.

Сложности здесь могут возникнуть в том случае, если в соответствующей стране при принятии решений суды не столь строго, как в Германии, следуют букве и сути претензий и основания их предъявления. Однако даже если претензии рассматриваются по существу, часто приходится сталкиваться с трудностями установления оснований для их предъявления. Это касается прежде всего стран с прецедентной системой права, в частности Англии, где прецеденты нередко используются для обоснования претензий и потому должны, соответственно, рассматриваться в качестве такового. Что касается причин возникновения и предъявления претензий, то о них можно узнать из преамбулы судебного решения по данному конкретному делу.

При выполнении сравнительно-правовых заданий часто будет требоваться в форме вопроса или указания провести сравнение между решениями, которые предлагают отдельные правопорядка. Все вышесказанное в общем плане о сравнении действует и в отношении сравнений подобного рода в учебных примерах.

§ 13. О СРАВНИТЕЛЬНОМ ПРАВОВЕДЕНИИ В ОБЩЕМ ПЛАНЕ