§ 2. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС: ПРЕДПОСЫЛКИ

 

 

А. Основные принципы

К общим процессуальным предпосылкам, помимо территори­альной (местной), предметной и функциональной подсудности (подведомственности) (ortliche, sachliche u. funktionelle Zustan­digkeit), процессуальной право- и дееспособности сторон и т.д., относятся также при рассмотрении судом дел по правоотноше­ниям с иностранным элементом внутренняя подсудность (I) (die Gerichtsbarkeit) и юрисдикция (международная подсудность) (II) (internationale Zustandigkeit). Кроме того, в качестве таких пред­посылок рассматривают и особенности международного граждан­ского процесса, связанные, в частности, с практикой конкуриру­ющей юрисдикции, когда на основании возражений одной из сторон возникает вопрос о прекращении рассмотрения уже вчи­ненного иска из-за наличия процессуального производства по тому же делу между теми же сторонами в иностранном суде и при оспаривании юридической силы решений иностранного суда (то есть речь идет о признании и исполнении судебных решений иностранных судов. — Ред.) (III).

I. Подсудность

Иски против иностранцев могут в принципе возбуждаться и в национальных судах. Ограничением здесь служат нормы между­народного права об иммунитете (личная экстерриториаль­ность), что было закреплено в § 18-20 Закона о судоустройстве на основе норм Венских конвенций о дипломатических сноше­ниях¹. Члены дипломатических и консульских представи­тельств, их семьи и отчасти также обслуживающий их персонал в соответствии с этими нормами пользуются в Германии судеб­ным иммунитетом. В § 20(11) Закона делается ссылка также на общие нормы международного права. Согласно этим нормам им­мунитетом пользуются прежде всего также иностранные госу­дарства, однако только в тех случаях, если они выступают в качестве суверена и их деятельность носит публично-правовой характер (acta iure imperii), а не как частное лицо, действующее в сфере гражданского права (acta iure gestionis). Так, ремонт зда­ния посольства — это actum iure gestionis, и при необходимости предприниматель может вчинить иск иностранному государству об оплате произведенных работ. Иммунитет иностранного дип­ломата не может служить препятствием для исправления ошиб­ки, совершенной при регистрации имени ребенка в метрической книге согласно § 47 и 48 Закона о гражданском состоянии. Од­нако против принудительных мер государства, таких как экс­проприация, нет правовой защиты, поскольку в подобном случае речь идет об acta iure imperii. В Базельской конвенции о госу­дарственном иммунитете, которая вступила в силу для Герма­нии 16.08.1990 г.⁷, эти нормы были частично кодифицированы⁸.

Иммунитет служит препятствием для проведения процессу­альных действий, поскольку лицо, обладающее им, нельзя при­нудить подчиниться внутренней подсудности без его согласия.

 

Без учета этого обстоятельства любое судебное действие стано­вится бесполезным⁹.

 

II. Международная подсудность

1. Постановка проблемы

Если обстоятельства дела затрагивают правопорядки несколь­ких государств, то встает вопрос, в каком из них следует рассмат­ривать возникший спор и, соответственно, суды какого государ­ства компетентны решать его. Такую компетенцию суда одной страны, конкурирующего с судами другой, принято называть международной подсудностью, или юрисдикцией. Ее следует от­личать от национальных форм подсудности, территориальной, предметной и функциональной (родовой), которые касаются рас­пределения дел между судами одного и того же государства.

До сих пор остается спорным, должно ли выяснение вопроса о международной подсудности предшествовать выяснению воп­роса о территориальной (местной) подсудности или наоборот¹⁰. С точки зрения логики очередность в данном случае значения не имеет. Поэтому определять ее следует исходя из соображений практичности и экономии средств, что является общим правилом для случаев, когда правовые последствия зависят от кумулятив­ного действия нескольких равнозначных условий¹¹. Если невоз­можно установить однозначно международную подсудность, суд вправе, ссылаясь на ее отсутствие, отказаться от рассмотрения иска, как не подпадающего под его юрисдикцию. Этого вполне Достаточно. И вопрос о территориальной подсудности решать не обязательно. То же самое действует и в противоположном случае.

Поскольку наличие международной подсудности (юрисдик­ции) служит предпосылкой для наделения национального суда компетенцией решать правовые споры, ее называют международной подсудностью, касающейся решений (юрисдикцией решений) (internationale Entscheidungszustandigkeit) или «прямой» непосредственной   подсудностью   (direkte  oder  unmittelbar Zustandigkeit). От нее следует отличать так называемую между народную подсудность, касающуюся признания (юрисдикции признания) (internationale Anerkennungszustandigkeit), или кос­венную подсудность (mittelbare Zustandigkeit). В последнем слу­чае речь идет о наличии международной подсудности как об ус­ловии для признания решений иностранных судов.

Национальный правопорядок регулирует проблему между­народной подсудности, касающуюся решений, крайне редко. То же самое относится и к международным соглашениям. Иное дело — международная подсудность, касающаяся признания. Она регулируется в каждом соглашении о признании и исполнении иностранных судебных решений¹⁴. Поэтому вопрос о международной подсудности, касающейся признания, решают часто на основе общих принципов национального права.

а) Международные соглашения. Международные соглашения включаются в национальное право посредством трансформаци­онных законов и как специальные законы (leges speciales) име­ют приоритет перед общими нормами национального права¹⁵. В отношении Германии действуют семь международных соглаше­ний, которые содержат нормы о международной подсудности, касающейся решений: Европейская конвенция о юрисдикции и исполнении (иностранных) судебных решений по гражданским и торговым делам от 27.09.68 (так называемая Брюссельская конвенция); Конвенция о юрисдикции и исполнении (иностран­ных) судебных решений по гражданским и торговым делам от 16.09.1988 г. (так называемая параллельная Конвенция Лугано), Конвенция о договорах по международной перевозке товаров в пути; Варшавская конвенция (для унификаций некоторых пра­вил, касающихся международных воздушных перевозок), Париж­ская конвенция об ответственности перед третьей стороной в области ядерной энергии, Конвенция о защите прав несовершен­нолетних и Гаагская конвенция об опеке и попечительстве.

(1) Брюссельская конвенция о юрисдикции и исполнении (иностранных) судебных решений по гражданским и торговым делам⁵⁹

(а) Территориальная сфера действия

Эта Конвенция — один из наиболее важных для практики источников. Она вступила в силу 1.02.73 г. для шести государств — учредителей Европейского экономического сообще­ства (ЕЭС). В дальнейшем в нее трижды вносились изменения в соответствии с тремя договорами о присоединении. Первое было подписано в Люксембурге 09.10.78 г. с Данией, Ирландией и Англией, второе — 25.10.82 г. в Люксембурге с Грецией, третье — 26.05.89 г. в Сан-Себастьяне с Испанией и Португали­ей. В редакции третьего договора о присоединении Брюссель­ская конвенция ныне действует для Германии и девяти других государств — членов ЕС. Для Бельгии и Дании — в редакции второго договора о присоединении.

(b)   Предметная сфера применения

Она определяется в ст. 1, согласно которой Брюссельская конвенция применяется для регулирования отношений в области гражданского и торгового права. Вопрос о том, подпадает ли какой-либо фактический состав под действие Конвенции, реша­ется не в соответствии с квалификацией lege fori, а исходя из цели и системы понятий самой Конвенции (так называемая авто­номная квалификация). Конвенция содержит также, в проти­воположность большинству других международных соглашений, нормы о временной правовой защите, как, например, принятие единовременных мер, касающихся алиментных обязательств. Принятие этих мер, однако, допускается по закону страны суда, независимо от Конвенции (ст. 24 Конвенции).

Под действие Конвенции не подпадают сферы, перечислен­ные в ее ст. 1 (2), и в первую очередь вопросы статуса физичес­ких лиц, регулирование имущественных отношений супругов и наследственное право (№ 1), процедура банкротства (№ 2).

(c)    Сфера применения в отношении лиц

Брюссельская конвенция регулирует международную под­судность в отношении ответчиков с постоянным местом жи­тельства в одной из договаривающихся стран (см. ст. 2, I; 3, I; 5, I; 6, I, с одной стороны, и ст. 4, I — с другой), незави­симо от их гражданства (ст. 2), а также независимо от гражданст­ва истцов (ст. 4, II). Таким образом, сфера применения Конвен­ции здесь носит ограниченно-всеобщий характер: всеобщий, так как распространяется также и на граждан третьих стран; ограниченный, поскольку ответчик должен иметь домициль в одной из стран — участниц Конвенции. Квалификация посто­янного места жительства в отличие от квалификации факти­ческих составов по гражданским и торговым делам согласно четко выраженной норме ст. 52, I и II подлежит квалифика­ции по праву страны официальной регистрации места житель­ства.

 (d)    Временные рамки сферы применения

Брюссельская конвенция действует в отношении исков и докумен­тов, которые были первоначально предъявлены или составлены на тер­ритории государства-участника уже после ее вступления в силу на терри­тории этого государства. В Германии, например, в случаях, когда речь идет о последней редакции, она действует в отношении таких исков и документов с 1.12.94 г.

Если же требуется признание или исполнение решения иностранно­го суда или документа, необходимо, чтобы Конвенция вступила в силу и в государстве исполнения данного решения или документа Если эти условия не выполнены, то Конвенция, согласно закрепленным в ней переходным нормам, применяется в более ранней редакции.

(e)     Международная подсудность. Механизм регулирования
Нормы Брюссельской конвенции, регулирующие международную подсудность, изложены в разделе II Конвенции (ст. 2-24). Их действие распространяется на международную подсудность, касающуюся как решений, так и признания. Суды стран — участниц Конвенции должны учитывать эти нормы, регулирующие международную подсудность не только опосредованно, в рамках процедур признания решений иностранных судов, но и непосредственно для определения международной подсудности собственных судов при принятии ими решений. В случае применения Конвенции суды стран-участниц могут принимать решения в рамках сферы ее действия только в соответствии с перечисленными в ней видами подсудности. Ниже дается краткий обзор видов международной подсудности, разработанных Брюссельской конвенцией.

(i) Общая (территориальная) подсудность. Таковая, соглас­но ст. 2, I Конвенции, определяется для физических лиц по кри­терию их постоянного места жительства в одной из стран-участниц.

Регулирование в Конвенции совпадает с немецким, если рассматри­вать его как всеобщее. Для компаний и юридических лиц компетент­ным является критерий местонахождения их административного центра (ст. 53)

(ii) Виды конкурирующей специальной подсудности (юрис­дикции)

Если ответчик имеет постоянное место жительства в одной из стран-участниц, ему в зависимости от обстоятельств может быть альтернативно предъявлен иск в соответствии с одной из тех видов специальной подсудности в зависимости от предмета спо­ра, которые названы в ст. 5-15 Конвенции. Наибольшее практическое значение в этом плане имеет прежде всего возможность предъявления иска в судах по месту исполнения договорных обязательств, с чем судам в своих решениях довольно часто приходится сталкиваться.

Часть доктрины полагает, что следует учитывать лишь харак­терное, типичное для договора исполнение, поскольку оно накладывает отпечаток на договорные отношения. Однако со­гласно господствующему мнению значение имеет в принципе то обязательство, которое составляет предмет иска.

Исключение согласно практике Суда ЕС составляют трудо­вые договоры: в них решающую роль играет их характерное исполнение. Как правило, сюда входит и обязательство выпол­нить работу.

Помимо названных исключений не существует единого крите­рия подсудности Брюссельской конвенции. Если предметом иска служит нарушение нескольких обязательств, то решают согласно принципу: «главный предмет иска имеет приоритет». Другими словами, приоритет имеет то из подлежащих иску обязательств, которое следует рассматривать в качестве основного.

Суд ЕС и господствующая доктрина определяют «место ис­полнения» согласно статуту, действующему в отношении основ­ного обязательства, а также по lege causae.

Это противоречит автономному толкованию Конвенции, которому в остальном отдается предпочтение. Если бы коллизионной привязкой в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-прода­жи товаров служил lex causae, то это привело бы к нежелательному результату в отношении ст. 57 указанной Конвенции: продавец мог бы вчинить иск о цене в стране своего постоянного местожительства. Поэтому можно было бы только приветствовать, если бы Суд ЕС и по данному вопросу перешел к автономному толкованию договорных обя­зательств.

(iii) Виды исключительной специальной (предметной) подсудно­сти                             

В ст. 16 и 17 Брюссельской конвенции перечисляется целый ряд видов специальной подсудности, исключающих все другие виды подсуд­ности, особенно общую подсудность постоянного места жительства. Речь идет о подсудности по искам, касающимся вещных прав на недви­жимость, коммерческих компаний (юридических лиц), ведения реест­ра, неимущественных прав и принудительного исполнения судебных решений (ст. 16, № 1-5), равно как и о пророгационных соглашениях (ст. 17, I), если только они не заключаются в интересах одной из сторон (ст. 17, III). При действии такой исключительной специальной под­судности в одной из стран — участниц Конвенции суды других стран-участниц должны считаться некомпетентными принимать к рассмотре­нию подобные иски уже в силу своих служебных функций.

 (iv) Виды договорной подсудности (пророгационные согла­шения

Наряду с общей подсудностью места исполнения обязательств договорная подсудность имеет согласно ст. 17 и 18 Брюссельской конвенции большое практическое значение.

Пророгационные соглашения могут заключаться в письмен­ной или устной, но письменно подтвержденной форме (ст. 17). Согласно ст. 18 допускаются (без ущерба для ст. 16) пророгаци­онные соглашения в отношении судов какого-либо государства-участника, которые по Конвенции не обладают юрисдикцией, при условии что этот факт не оспаривается ответчиком.

(f) Брюссельская конвенция, национальное право ее стран-участниц и другие международные соглашения

В сфере применения Конвенции, как было показано выше, она имеет примат перед нормами национального права ее стран-участниц. Важным последствием такого приоритета является исключение так называемой «избыточной» подсудности соглас­но ст. 3.

К лицу, проживающему во Франции и имеющему собственность в ФРГ, иск вопреки § 23 ГПК Германии может быть предъявлен не толь­ко в этой стране, при условии что на предмет иска не распространя­ется действие одного из видов специальной подсудности, перечис­ленных в Конвенции. Все другие виды внутренней подсудности также не действуют, если противоречат международной подсудности Конвен­ции.

Отношение Конвенции к другим международным соглашениям регу­лируется в ее ст. 55-59. Особенно важна в этом плане ст. 55, устанав­ливающая приоритет Брюссельской конвенции перед двусторонними соглашениями. Исключение составляют области, на которые действие Конвенции не распространяется (ст. 56). Разумеется, это не затрагивает международную подсудность, касающуюся решений, поскольку двусто­ронние соглашения регулируют лишь международную подсудность, ка­сающуюся признания.

(2) Параллельная Конвенция Лугано

Для того чтобы стимулировать присоединение оставшихся стран Европейской ассоциации свободной торговли (ЕАСТ) к Европейскому сообществу (ЕС), 16.09.88 г. в Лугано была заклю­чена Конвенция между 12 странами — участницами Брюссель­ской конвенции (фактически государствами — членами ЕС) и 6 странами — участницами ЕАСТ. Обе конвенции во мно­гом сходны по содержанию. Поэтому Конвенцию Лугано часто называют параллельной. Для Германии она вступила в силу 1.03.95 г.; действует также в отношении всех государств — членов ЕС, за исключением Бельгии и Греции, а также в отно­шении стран ЕАСТ — Норвегии, Исландии и Швейцарии.

Отношения между конвенциями регулируются ст. 54 Брюс­сельской конвенции, согласно которой Конвенция Лугано при­меняется к отношениям, одним из участников которых не явля­ется государство — член ЕС.

Устоявшейся судебной практики по применению Конвенции Лугано нет. Не существует и четкого обоснования юрисдикции Суда ЕС. Со­гласно ст. 2 протокола № 2 о единообразном толковании Конвенции, суды одного государства-участника при применении и толковании Кон­венции должны учитывать соответствующие решения судов других го­сударств — участников Конвенции. В ст. 3 того же протокола предус­матривается взаимный обмен информацией о принимаемых судебных решениях в связи с применением Конвенции. Однако существуют боль­шие сомнения в том, что эта статья широко применяется.

(3) Гаагская конвенция о компетенции органов власти и применимом праве в области защиты прав несовершеннолет­них. (Далее — Гаагская конвенция о защите прав несовершенно­летних)

 (a)  Сфера территориального применения Конвенции

В вопросах правового статуса ребенка рамки регулирования Вводного закона к ГГУ существенно ограничены нормами дан­ной Гаагской конвенции от 5.10.61 г.

Для Германии она вступила в силу 17.09.71 г. и действует ныне в отношении еще 10 государств, среди которых Испания и Турция. С 23.04.95 г. она действует и в отношении Италии.

(b)   Предметная сфера действия Конвенции
Конвенция регулирует международную подсудность и вопросы права, применимого к мерам по защите интересов несовершеннолетних. Эти меры понимаются в максимально широком смысле как обязательные меры, которые необходимо принимать в интересах несовершеннолетних, такие, как, например, распределение родительских прав и обязанностей по содержанию несовершеннолетних или назначение опекуна.

(c)      Сфера применения Конвенции в отношении лиц
Согласно ст. 13 Конвенции, она применяется в Германии ко: всем несовершеннолетним с обычным местопребыванием (с постоянным местом жительства) в одной из стран — участниц Кон­венции, то есть имеет всеобщее применение. В данном случае критерий гражданства также не применяется. Несовершеннолет­ним в смысле Конвенции является тот, кто признается таковым в соответствии с правом страны своего гражданства или обычного места пребывания (ст. 12).

(d)     Механизм регулирования

(i) Юрисдикция страны места пребывания

Согласно ст. 1 Конвенции, власти страны обычного места пребывания несовершеннолетнего компетентны в отношении мер по защите интересов несовершеннолетних.

(ii) Признание законных родительских прав

Согласно ст. 3 Конвенции, подлежат признанию права роди­телей, установленные законом страны гражданства несовер­шеннолетнего. До сих пор эта норма вызывает бурные споры. Сторонники так называемой «теории ограничений» (Schranken-theorie) считают, что ст. 3 ограничивает компетенцию властей (ст. 1) вмешиваться в сферу родительских прав рамками крайней необходимости (ст. 8, 9). Современная судебная практика отда­ет, однако, предпочтение так называемой «теории права страны гражданства» (несовершеннолетнего) (Heimatrechtstheorie), или ограниченной теории ограничений (eingeschraenkte Schranken-theorie), согласно которой компетентные государственные орга­ны страны пребывания несовершеннолетнего сохраняют юрис­дикцию вмешиваться в сферу родительских прав согласно ст. 1 Конвенции в той мере, поскольку это допускает право страны гражданства несовершеннолетнего. Доктрина же склоняется преимущественно к теории признания (Anerkennungstheorie). Эта теория исходит из того, что ст. 3 Конвенции не затрагивает в принципе юрисдикцию властей. И право страны гражданст­ва несовершеннолетнего учитывается таким образом, что уста­новленные законом родительские права не могут подвергаться сомнению, и потому при принятии мер в этой области нельзя исходить из их отсутствия⁵¹. Соответственно, вмешательство в область родительских прав возможно также и в тех случаях, если это не предусмотрено «законом гражданства» несовершен­нолетнего.

Но что же тогда остается от признания родительских прав? Поэтому следует придерживаться в целом преобладающей тео­рии права страны гражданства (несовершеннолетнего). Впрочем, на практике этот вопрос часто по большей части остается открытым.

(iii) Прочие юрисдикции

Наряду с основной юрисдикцией органов власти страны обычного места пребывания несовершеннолетнего (ст. 1) Кон­венция содержит некоторые другие виды юрисдикции, которые на практике не играют большой роли: юрисдикция органов влас­ти страны гражданства несовершеннолетнего (ст. 4), юрис­дикция органов власти страны обычного пребывания несо­вершеннолетнего принимать защитные меры в случае, если его личности или имуществу угрожает серьезная опасность (ст. 8(1)), экстренная юрисдикция (Eilzustandigkeit) органов власти каждого из государств — участников Конвенции прини­мать на своей территории срочные меры, необходимые для защи­ты несовершеннолетнего или его имущества (ст. 9(1)).

(4)   Гаагская конвенция об опеке над несовершеннолетними
от 12.05.1902 г.

Для Германии вступила в силу 31.07.1904 г. Однако в настоящее вре­мя она действует только для Бельгии и Италии. Для всех остальных стран — участниц этой Конвенции в их отношениях между собой дей­ствуют положения об опеке Конвенции о компетенции органов влас­ти и применимом праве в области защиты прав несовершеннолетних (ст. 18). Конвенция применяется к опеке несовершеннолетних граж­дан стран — участниц с обычным местопребыванием в одной из них (ст. 9). О международной подсудности трактует ст. 3. В силу этой статьи власти страны места пребывания наделяются субсидиарно компетенци­ей устанавливать опеку над несовершеннолетним в тех случаях, если право государства гражданства несовершеннолетнего не предписывает установление опеки за границей или она не может быть установлена. На практике Конвенция не играет существенной роли.

(5)   Прочие специализированные международные соглашения

Нормы о международной подсудности содержатся также в некото­рых специализированных конвенциях, регулирующих строгую ответст­венность при международных грузовых перевозках автомобильным, железнодорожным, водным (при грузовых перевозках по Рейну и при столкновении судов) и воздушным (Варшавскаяи Гвадалахарская конвенции) транспортом.

Нормы о международной подсудности содержатся и в конвенциях о строгой ответственности за причинение вреда окружающей среде: Парижская конвенция об ответственности перед третьей стороной в облас­ти ядерной энергии (ст. 13а), Брюссельская конвенция об ответствен­ности операторов ядерных судов (ст. X, I), Брюссельская конвенция о гражданско-правовой ответственности за ущерб, причиненный загряз­нением нефтью (ст. IX, I), и Брюссельские конвенции о создании международного фонда по возмещению вреда, причиненного загрязне­нием нефтью (ст. 7).

b) Международная подсудность, по национальному праву

(1)    Прямо выраженное законодательное регулирование

В немецком международном процессуальном праве есть не­значительное число норм, которые непосредственно регулируют международную подсудность: в ГПК — § 606а (брачные отноше­ния) и 640а, II (отношения между детьми и родителями); в Законе о делах добровольной юрисдикции — § 35Ь (опека, попечи­тельство, оказание правовой помощи детям); 43а (объявление ре­бенка законнорожденным) и 43Ь (усыновление); в Законе о без­вестном отсутствии — § 12 (объявление умершим). При наличии международной подсудности, но отсутствии местной (равно как и внутренней) компетентным в смысле местной (территориаль­ной) подсудности считается суд 1 -й инстанции Берлин — Шёне-берг (§ 606 III, 640а I, 2, ГПК; 36, II, 1; 43а III, I, 43b III-1 Закона о делах добровольной юрисдикции).

(2)    Привязка к местной (территориальной) подсудности
Во всех остальных случаях исходят из того, что местная (территориальная) подсудность определяет международную. При этом в принципе не имеет значения, признает ли иностранное
государство, о юрисдикции которого также идет речь, юрисдикцию немецких судов. Исключение составляет § 606а, I, № 4 ГПК, согласно которому в определенной мере должно учитываться
признание решений немецких судов иностранным правом, так как это признание, как будет показано ниже, в значительной степени зависит от того, признает ли иностранное право между-
народную подсудность немецких судов.

(3)    Виды чрезвычайной юрисдикции

В определенных случаях международная подсудность немец­ких судов имеет место и без указания закона на территориальную подсудность:

(a)    «Отрицательный» конфликт юрисдикции

Если суды заинтересованных стран полагают, что не обладают юрисдикцией рассматривать дело, это в конечном счете ведет к отказу от выполнения ими своих обязанностей (Rechtsver-weigerung). В подобных случаях приходится прибегать к «вы­нужденной (чрезвычайной)», или «замещающей», юрисдикции (Not — brw. Ersatzzustandigkeit)

(b)    Иски об изменении правоотношения

Подобного рода иски, оспаривающие решения немецких су­дов, подлежат юрисдикции последних, даже если она не может быть обоснована регулирующими ее общими нормами по причине отказа ответчика в период рассмотрения иска от внутренней подсудности. В конечном счете это вытекает из принципа рег-petuatio fori (неизменности подсудности): юрисдикция в отно­шении первоначального дела продолжает действовать и в случае его подсудности другому суду в дальнейшем.

(с) Параллельная международная подсудность

Согласно теории параллельной подсудности, особенно часто цитируемой в отношении процессуальных аспектов наследова­ния, немецкие суды по наследственным делам считаются облада­ющими юрисдикцией исключительно только в тех случаях, когда в этих делах применяется немецкое право. Такой подход озна­чает, с одной стороны, что при действии иностранного статута «чрезвычайная юрисдикция» имущества в лучшем случае лишь принималась бы во внимание⁷⁰, а с другой — применение немец­кого вещного права всегда было бы неразрывно связано с обяза­тельной юрисдикцией немецких судов. Последнее ставило бы от­ношения между коллизионным и процессуальным правом с ног на голову!

О такой параллельной подсудности вопрос может возник­нуть поэтому только в том случае, если немецкое материальное право императивно обусловливает участие немецкого суда, а ино­странные суды отказываются от своего конкурирующего участия. Но тогда это не что иное, как «чрезвычайная юрисдикция» (см. выше, (а)). Какой-то специальной параллельной международ­ной подсудности здесь не требуется.

(4) Ограничения международной подсудности

Некоторые сомнения порождает вопрос о том, может ли на­личие каких-либо особых оснований служить препятствием для действия международной подсудности в силу ее юридической природы. Совершенно очевидно, что не может, когда междуна­родная подсудность прямо закрепляется в законе: § 606а, 640а ГПК; § 35в, 43а, 43в Закона о делах добровольной юрисдикции; § 12 Закона о безвестном отсутствии. Иначе обстоит дело, когда международную подсудность выводят из местной: в подобных случаях такие сомнения вполне уместны.

(a) Forum поп conveniens (неудобное место рассмотрения дела)

Этот термин взят из американского права. Согласно доктри­не forum non conveniens, суд, правомерно обладающий юрисдикцией,  отказывается из-за особых обстоятельств от своего права в пользу другого иностранного суда, в котором рассмотрение дела будет более соответствовать интересам сторон и принятию объ­ективного решения. В немецком праве для такой доктрины нет теоретических предпосылок. О forurti non conveniens речь могла бы идти лишь в том случае, если бы причиной отказа от юрисдик­ции немецких судов послужило столь явное неприятие подлежа­щего применению иностранного права в силу его необычности, что должное решение могло бы быть принято только судом соот­ветствующего иностранного государства.

(b) Forum shopping (выбор «выгодной» юрисдикциии)

Это понятие также взято из американского права. Смысл его заключается в том, что истец стремится обосновать подчинение своего иска юрисдикции судов того штата, право которого в наи­большей степени для него благоприятно. В международном пла­не эта идея не может быть реализована в чистом виде.

Вполне возможна ситуация, когда сам по себе правомерный выбор «выгодной» юрисдикции в отдельных случаях будет осу­ществлен путем обмана и такое противозаконное получение выгод должно быть оспорено на основании иска о преднамерен­ном введении в заблуждение.

(5) Договорная подсудность

(а) Допустимость договорной подсудности. В основе дого­ворной подсудности лежит принцип автономии воли. Различают пророгационные соглашения (договоренность об отнесении дела к юрисдикции иностранного государства вопреки закону суда, предписывающему местную подсудность, и наоборот) и дерогацию (исключение дела из компетенции отечественного суда и подчинение его исключительной юрисдикции иностранного го­сударства).

(i) Общие положения. Оба вида договорных подсудностей исключаются согласно принципу, закрепленному в § 40, II ГПК Германии, если законом предусмотрена исключительная между­народная подсудность или если спор касается сферы иной, чем вещное право, и в первую очередь такой, как широкая область международного семейного права. Например, согласно § 606а ГПК Германии, международная подсудность немецких судов не является исключительной по своей природе, что допускает при­менение конкурирующей юрисдикции иностранных судов. И стороны, соответственно, могут использовать возможную конкурирующую юрисдикцию, но, помимо этого, они не вправе самостоятельно определять юрисдикцию путем взаимной договоренности.

 (ii) Особые условия допустимости договорной подсуднос­ти. Согласно § 38, II ГПК Германии, стороны, не являющиеся полными коммерсантами (§ 38, I ГПК), могут заранее догово­риться о подсудности иностранному суду только в том случае, если по крайней мере на одну из них не распространяется терри­ториальная подсудность судов общей юрисдикции (§ 12-19 ГПК Германии) внутри страны. И наоборот, уже после возникновения спора закон никак не ограничивает стороны в установлении договорной подсудности (§38, III, № 1 ГПК). Другое исключение закреплено в §38, III, №2 ГПК.

Общие условия заключения торговых сделок в принципе допускают договорную подсудность за исключением отдельных случаев нарушения общей оговорки (§ 9), то есть когда, напри­мер, договорная подсудность никак не связана ни с содержанием договора, ни с центром деловой активности стороны, применяю­щей общие условия.

(Ь) Форма. Соглашение о подсудности между сторонами, не являющимися полными коммерсантами, должно быть заключе­но в письменной форме или по крайней мере письменно под­тверждено (§ 38, II, 1 ГПК Германии). Эта же норма закреплена в ст. 17(1) Брюссельской конвенции о подсудности и испол­нении судебных решений по гражданским и торговым делам от 27.09.1968.

(6) Подразумеваемая договорная (международная) подсуд­ность

Другой способ достижения договорной подсудности, разре­шенной законом, заключается в том, что суд, не обладающий компетенцией рассматривать соответствующее дело, приобретает предметную и территориальную юрисдикцию в силу отсутствия со стороны ответчика, согласившегося участвовать в процессе, возражений в связи с отсутствием международной подсудности у Данного суда (§ 39, 40, И, 2 ГПК Германии).

Аналогичное регулирование действует и в сфере применения Брюссельской конвенции согласно ее ст. 18 в отношении между­народной подсудности. Помимо данной статьи Конвенции идея подразумеваемой международной подсудности, закрепленная в § 39 ГПК Германии, имеет в принципе всеобщее применение. При этом, однако, следует учитывать особенности международ­ного гражданского процесса (см. об этом ниже, п. ЗЬ).

3. Международная подсудность, касающаяся признания

Международная подсудность, касающаяся признания, является зеркальным отражением международной подсудности, касающейся решений (юрисдикции решений). Вопрос сформулирован следующим образом (§ 328 № 1 ГПК Германии): обладает ли иностранный суд, решение которого подлежит признанию, меж­дународной подсудностью согласно немецким Правилам о юрис­дикции? Для ответа на этот вопрос немецкое регулирование в этой области будет зеркально перенесено на иностранный суд. Поскольку нормы, регулирующие международную подсудность в разных государствах, отличаются друг от друга, международное сообщество в интересах более эффективного решения проблем взаимного признания иностранных судебных решений посредст­вом заключения двух и многосторонних соглашений о признании и исполнении иностранных судебных решений разработало и согласовало ряд общих принципов международной подсудности, касающейся признания. Подробнее о практике их применения см. ниже, § 11. В остальном же в отношении международной подсудности о признании действуют без каких-либо ограниче­ний нормы, регулирующие международную подсудность, касаю­щуюся решений. Это регулирование, правда, имеет некоторые особенности. И на них следует обратить внимание.

a)   Отсутствие исключительного характера международной подсудности

Подсудность иностранного суда не будет признана, если речь идет о действии исключительной территориальной подсудности немецких судов на международном уровне. Поэтому иностранное судебное решение о применении вещного права к недвижимости, расположенной в Германии, не было бы признано в силу § 24 ГПК. Это, однако, исключение. Во всех остальных случаях дей­ствие исключительной подсудности немецких судов на нацио­нальном уровне, как, например, в области семейного права, со­гласно § 621, II ГПК, не переносится на международный уровень. И это прямо установлено уже упомянутыми выше § 606а, I, 2; 640 II, 2 ГПК; § 35в, III; 43а, I, 2; 43в I, 2 Закона о делах доброволь­ной юрисдикции.

b)    Подразумеваемая договорная подсудность

Как было показано выше, договорная подсудность может быть установлена и с молчаливого согласия ответчика. С точки зрения международной подсудности, касающейся признания, здесь су­ществует проблема, вытекающая из различия национальных норм о международной подсудности. Например, если согласно немец­кому праву у иностранного суда отсутствует международная под­судность, то следует ли на этом основании оспаривать в данном суде ее у него наличие, даже когда соответствующий протест не имеет никаких шансов на успех, поскольку по своему внутреннему праву указанный иностранный суд международной подсуд­ностью обладает? Господствующая доктрина отвечает на этот вопрос отрицательно, так как, если суд компетентен в силу принципа lex fori, наличие у него юрисдикции нельзя сначала выводить из подразумеваемой договорной подсудности. Строго говоря, это справедливо только в отношении подсудности, ка­сающейся решений. Но даже независимо от ее наличия ответчик может посредством конклюдентных действий подчиниться от­дельно юрисдикции иностранного суда, касающейся только при­знания⁷⁹. Судебная практика, конечно, пока не дает позитивных примеров такого обособленного, относящегося только к призна­нию, подчинения юрисдикции иностранного суда.

 

III. Прочие процессуальные препятствия

/. Нахождение дела в иностранном судопроизводстве

Согласно § 261, III № 1 ГПК Германии, принятое к судебному производству дело не может быть перенесено ни одной из сторон на рассмотрение в другой суд. Другими словами, нахождение дела в производстве служит препятствием для нового, более позднего по времени судебного разбирательства по тому же предмету спора. В принципе это относится и к международной сфере.

Разумеется, нахождение в производстве иностранного суда Дела по спору между теми же сторонами о том же предмете и по тем же основаниям вызовет указанные выше последствия только в том случае, если ожидаемое решение этого иностранного суда будет в Германии признано. В противном случае прекращение Производства по делу в национальном суде при одновременном непризнании иностранного судебного решения, принятого по тому же делу, означало бы противоправный отказ суда от выпол­нения возложенных на него обязанностей.

Признание должно носить прогностический характер: если вероятность признания в Германии решения по делу, принятому ранее к рассмотрению иностранным судом, велика, то возраже­ние (обязательно подлежащее служебной судебной проверке) против параллельного рассмотрения этого дела немецким судом принимается при условии, что это не повлечет за собой серьез­ных нарушений немецкого материального права, в особенности касающегося защиты интересов сторон. В противном случае факт рассмотрения дела в иностранном суде игнорируется. Мо­мент, с которого дело находится в судопроизводстве, определяет­ся по закону суда иностранного государства.

2. Вступившее в силу решение иностранного суда

Сказанное справедливо и для случая, когда по подобному дел имеется уже вступившее в силу решение иностранного суда. Если это решение признается, то оно вступает в силу и в Германии служит процессуальным препятствием для рассмотрения данного дела в немецком суде. Если же иностранный суд при рассмотрении какого-либо дела игнорирует тот факт, что оно уже ранее¹ находилось в производстве немецкого суда, то это, согласно § 328, I № 3 ГПК Германии, препятствует признанию иностран­ного судебного решения⁸⁵, и, соответственно, возражение против рассмотрения данного дела немецким судом ссылкой на вступ­ление в силу иностранного судебного решения не принимается. Таким образом, в конечном счете и в данном случае, если имеют­ся все остальные предпосылки для признания, предпочтение от­дается более раннему по времени судебному производству.

 

В. Учебные примеры

Пример 1. Итальянская договорная подсудность

По сообщению полиции, итальянец Луцио Ванилла (в дальнейшем — Л.В.), женатый на немке, имел в течение многих лет квартиру в г. Ганновере.

В этом городе ему принадлежало кафе-мороженое, которое каждый год работало с начала апреля по конец сентября. Зимние месяцы он проводил со всей семьей в своем доме в г. Модена (Италия), где проживало большинство его родственников.

20.09.92 г. Л.В. заключает с итальянским коммандитным това­риществом (КТ) «Гастро» (далее — «Гастро-КТ»), расположен­ным в Ломбардии, около г. Милана, контракт на поставку и ус­тановку оборудования для своего кафе-мороженого. Контракт был составлен на итальянском языке и включал под п. 10 (на обратной стороне формуляра контракта) перепечатку из типо­вых Общих условий сделок товарищества, на что в контракте прямо указывалось и с содержанием которого Л.В. полностью согласился, подписав специально этот пункт. Пункт 10 конт­ракта гласил: «Разрешение споров. Я признаю исключительную подсудность миланского суда и действие итальянского права во всех отношениях, даже если я являюсь иностранным граж­данином».

12.01.94 г. «Гастро-КТ» предъявило иск г-ну Ванилле на оставшуюся задолженность по контракту в сумме 7500 немец­ких марок в земельном суде Ганновера. Одновременно оно по­требовало оплатить транспортные расходы из Италии в Герма­нию кофеварки, закупленной для г-на Ваниллы у другой фирмы.

Г-н Ванилла прежде всего опротестовал юрисдикцию земель­ного суда и дал лишь предварительное (условное) согласие на участие в процессе. Земельный суд иски «Гастро-КТ» отклонил как неправомерные, мотивировав свое решение тем, что исклю­чительной компетенцией принимать решение по обоим требова­ниям обладает лишь миланский суд.

В своей апелляции, направленной в Верховный земельный суд в г. Целле, «Гастро-КТ» добивалось подтверждения юрисдик­ции ганноверского суда. Имело ли оно шансы на успех?

Дополнительные материалы из итальянского ГК:

Ст. 1341(1). Положения стандартных Общих условий сделки, зара­нее включенных в контракт одним из его участников, действуют в от­ношении другого, если этот последний знал о них в момент подписания контракта или должен был знать, проявляя при их применении обычную осмотрительность.

(2). В любом случае при отсутствии специального письменного со­гласия принять каждое из условий недействительными являются те из общих условий сделки, которые изменяют компетенцию суда в пользу Участника, внесшего заранее их в контракт при его составлении. Ст. 1342(1). В контрактах, которые заключаются путем подписания типовых договоров или формуляров, служащих для унифицированного

регулирования определенных договорных отношений и составленных заранее, оговорки, внесенные в эти типовые договоры или формуляры, имеют примат перед оговорками этих типовых договоров или формуляров, даже если они несовместимы с последними и даже если эти последние сохранены в тексте.

(2). Кроме того, следует учитывать второй абзац предыдущей статьи

Ориентировочное решение примера 1

Наличие юрисдикции должно проверяться в служебном по­рядке как судами первой инстанции, так и апелляционными.

А. Требование выплаты оставшегося долга

I. Международно-правовое регулирование

Поскольку речь идет о гражданско-правовом иске, применя­ется Брюссельская конвенция о международной подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам от 27.09.68 г., которая вступила в силу для Германии с 1.12.94 г. и для Италии с 1.05.92 г. в новой редакции Сан-Себастьянского договора о присоединении к конвенции от 26.05.89 г

II. Подразумеваемая договорная подсудность согласно ст. 18 Брюссельской конвенции

1.     Возникает вопрос, правомерна ли последующая одразуме­ваемая договорная подсудность согласно ст. 18 (предл. 1) Брюс­сельской конвенции, если, как в приводимом примере, уже, вероятно, имеется прежнее пророгационное соглашение в соот­ветствии со ст. 17, I данной Конвенции. На этот вопрос следует ответить положительно, так как ст. 18 (предл. 2) Конвенции за­прещает пророгацию в случаях действия исключительной под­судности, перечисленных в ст. 16. При этом не затрагиваются положения ст. 17, I о соглашении сторон, устанавливающем за; ранее выбор подсудности.

2.     Однако если участие ответчика в процессе заключаете; лишь в том, чтобы оспорить наличие у суда юрисдикции, то положение ст. 18 (предл. 1) о договорной подсудности не действу В рассматриваемом же примере положение осложняется тем, что г-н Ванилла не только оспаривает наличие у ганноверского суд международной подсудности, но и одновременно дает предвари; тельное условное согласие на участие в деле. По процессуальному праву ряда государств принцип условного участия в процесс очень важен, поскольку помогает избежать преклюзивных процессуальных последствий. И следовательно, условное согласие не может послужить основанием для снятия возражения ответчи­ка об отсутствии международной подсудности. Таким образом, согласно ст. 18 (предо. 1, альтерн. 1) Брюссельской конвенции, ганноверский суд не компетентен рассматривать иск «Гастро-КТ».

III. Юрисдикция в силу договоренности сторон по ст. 17(1) Брюссельской конвенции

1.     О том, действительна ли такая договоренность, можно су­дить только после выяснения того, противоречит ли такая дого­воренность по ст. 17, 1 Брюссельской конвенции императивным положениям статей 14, II и 15, регулирующих международную подсудность в отношении потребителей. А так как г-н Ванилла заключил коммерческий контракт с «Гастро-КТ», профессио­нальным участником делового оборота, то этот иск не подпада­ет под понятие иска со стороны «потребителя» в смысле ст. 13, абз. 1 Конвенции (согласно которой под «потребителем» понима­ют «лицо, действующее вне рамок своего бизнеса или профес­сии». — Ред.). И, как следствие этого, пророгационное согла­шение в силу ст. 17 Брюссельской конвенции не противоречит императивным положениям статей 14, II и 15.

2.     Следующий вопрос, который требует выяснения, заключа­ется в том, чтобы определить, правомерна ли договоренность тя­жущихся сторон, зафиксированная в их контракте от 20.09.92 г., подчинить свой спор компетенции миланского суда согласно ст. 17, 1 Брюссельской конвенции.

a)   Регулирование п. 10 Общих условий сделки распространяется не только на территориальную, но и международную подсудность.

Слова «...даже если я являюсь иностранным гражданином» позволяют сделать вывод о подчиненности юрисдикции милан­ского суда и споров из международных контрактов.

Ничего не меняет в этом плане и тот факт, что участники до­говора имеют итальянское гражданство, так как домициль г-на Ваниллы расположен в ФРГ, то есть в другом государстве — участ­нике конвенции.

b)   Согласно ст. 17, 1,2 Брюссельской конвенции, договорная подсудность должна отвечать определенным формальным требованиям. Так как пророгационные соглашения определяют исключительную юрисдикцию в отклонение от общих норм о подсудности, единая позиция сторон по данному вопросу должна быть четко и однозначно выражена и зафиксирована. А это имеет место только в том случае, если в тексте подписанного обеими сторонами контракта сделана прямая ссылка на Общие уело? вия сделки (при этом не обязательно указывать конкретную оговорку).

В рассматриваемом деле эти условия выполнены: текст контракта подписан обеими сторонами, есть прямая ссылка на Общие условия сделки, действительность которых для данного контракта г-н Ванилла признал, поставив свою подпись.                                                                                                       

с) Помимо вопросов формы следует также учитывать и особенности включения Общих условий сделки в контракт в тех случаях, когда эта проблема ст. 17 Брюссельской конвенции не¹ регулируется. В пользу этого говорит хотя бы тот факт, что если пророгационные соглашения регулируются Брюссельской кон­венцией, то к прочим контрактным договоренностям применя­ется только соответствующий lex causae. Кроме того, удалось бы избежать расхождения между отдельными самостоятельными договоренностями о подсудности и теми, которые связаны с оп­ределенным контрактом. С другой стороны, ст. 17 Брюссельской конвенции, если исключить вопросы формы, не регулирует меха­низм осуществления договорной подсудности. Поэтому по данно­му вопросу компетентным может быть только lex causae, а также статут соответствующего основного контракта.

Однако здесь вряд ли могут возникнуть разногласия. Даже если вслед за господствующей доктриной считать компетентным статут основного контракта (согласно ст. 28(11) Вводного закона к ГГУ, это было бы итальянское право как право обычного мес­тонахождения той стороны, которая выполняет свои договорные обязательства наиболее характерным для данного контракта об­разом), то в результате окажется, что п. 10 Общих условий сдел­ки является неотъемлемой частью контракта. Согласно ст. 1341, 1342 ГК Италии, договорная подсудность действительна лишь в том случае, если прямо подтверждена в письменной форме долж­ником по контракту, что и было сделано в нашем примере по­средством подписи г-на Ваниллы. Тем самым пророгационное соглашение, о котором речь идет в п. 10 Общих условий сделок, стало неотъемлемой частью контракта от 20.09.92 г.

3. Из этого, однако, пока не следует, что «Гастро-КТ» также связано данной договоренностью о подсудности. Если договорен­ность, зафиксированная в п. 10 Общих условий сделки, предос­тавляла бы преимущества только «Гастро-КТ», то, согласно ст. 17, IV Брюссельской конвенции, оно могло бы воспользоваться правом обратиться с иском в любой другой суд, компетентный в соответствии с Конвенцией, включая и ганноверский (ст. 2 I, 52 I Брюссельской конвенции, § 7 ГГУ). Возможность предоставления односторонних преимуществ одной из сторон в смысле этой нормы должна толковаться, исходя из принципа автономии _воли. Поэтому она (т.е. возможность) обусловлена общей волей сторон при подписании контракта. И эту общую волю следует выводить из текста договоренности о подсудности, из всей сово­купности данных контракта о наличии подобной воли или из обстоятельств его подписания.

В данном примере единственным критерием для определения общей воли сторон представить одному из них односторонние преимущества служит факт закрепления в контракте юрисдик­ции государства места нахождения «Гастро-КТ». Учитывая мно­гочисленные побудительные мотивы для включения подобной оговорки в контракт, этого факта самого по себе может оказаться недостаточно для обоснования общей воли партнеров предоста­вить преимущества «Гастро-КТ», тем более что г-н Ванилла сам является итальянским гражданином с постоянным местом жи­тельства в Италии. Его родной язык — итальянский, и ему может быть не менее выгодно решать споры по контракту в судах своей страны. Если бы у «Гастро-КТ» были другие деловые партнеры без постоянного места жительства в Италии, не имеющие тесных связей с этой страной, то тогда оговорку типовых Общих условий сделки фирмы можно было при определенных обстоятельствах толковать как предоставляющую ей односторонние преимущест­ва. В отношении г-на Ваниллы также невозможно констатиро­вать наличие такой воли.

Отсюда следует, что «Гастро-КТ» связано пророгационным соглашением, закрепленным в оговорке Общих условий сделки.

Вывод: ни земельный суд в г. Ганновере, ни Верховный зе­мельный суд в г. Целле не обладают юрисдикцией в отношении контрактных обязательств сторон. Такой юрисдикцией обладает лишь миланский суд.

В. Иск о возмещении транспортных расходов

Поставка кофеварки из Италии в Германию не являлась пред­метом контракта от 20.09.92 г. Она была осуществлена на основе специальной договоренности. Поэтому в данном случае нельзя исходить также из молчаливого согласия с Общими условиями сделки «Гастро-КТ». И, соответственно, речь не может идти о Договорной подсудности в отношении иска о возмещении транс­портных расходов. «Гастро-КТ» может предъявить его согласно ст.2 I Брюссельской конвенции г-ну Ванилле, как ответчику, в судах страны его домициля.

Таким образом, земельный суд г. Ганновера и Верховный зе­мельный суд в г. Целле обладают международной подсудностью в том, что касается иска о возмещении транспортных расходов. В этой части оспариваемое судебное решение следует отменить и дело направить для дальнейшего рассмотрения в земельный суд г. Ганновера (§ 538 № 2 ГПК Германии).

 

Пример 2. Спор о гонораре адвокату

 

Доктор Шлау, ведущий адвокат г. Франкфурта, часто выпол­нял поручения иностранных клиентов. 4.02.94 г. к нему обрати­лось французское акционерное общество «Франс Сулье АО» с административным центром в г. Лионе (т.е. в этом городе нахо­дится правление АО и зарегистрирован устав. — Ред.) с просьбой проконсультировать возможности создания собственного произ­водственного филиала в Германии. По вопросу о выборе права стороны договорились подчинить споры из их отношений немец­кому праву. Стоимость инвестиций составляла 5 млн. немецких марок.

После того как д-р Шлау провел от имени своего клиента переговоры о заключении контракта и разработал правовую сто­рону проекта, правление «Франс Сулье» решило, исходя из де­ловых соображений, отказаться от осуществления своих инвес­тиционных планов. Тогда д-р Шлау выставил французскому АО в соответствии с Федеральным законом о порядке оплаты услуг адвокатов счет, представлявшей собой сумму его гонорара за проведенную работу. Французы посчитали размер гонорара за­вышенным, так как во Франции адвокаты получают почасовую оплату, и посчитали себя неготовыми оплатить счет. Д-р Шлау хотел бы знать, может ли он предъявить иск «Франс Сулье» в немецком суде, предпочтительно в г. Франкфурте.

 

Ориентировочное решение примера 2

 

/. Международно-правовое регулирование

1. Поскольку международно-правовое регулирование имеет приоритет, необходимо прежде всего выяснить, касается ли оно международной подсудности. В этой связи следует вновь обра­титься к Брюссельской конвенции, которая действует в отноше­нии Германии с 1.12.94 г., а Франции — с 1.02.91 г. в новой редакции Сан-Себастьянского договора о присоединении к Конвенции от 26.05.89 г." Поскольку требования о выплате гонораров относятся к сфере гражданского и торгового права, они под­падают под действие Конвенции согласно ее ст. 1, I. А учитывая хот факт, что обе стороны домицилированы в странах — участ­ницах Конвенции, она действует в отношении их и с точки зре­ния временных критериев (ст. 54,1 Конвенции), и ее применение в качестве правовой основы для определения международной подсудности сомнения не вызывает.

2.   В ст. 17 Конвенции предусмотрен механизм договорной подсудности. В этом случае немецкие суды обладали бы исключительной юрисдикцией в отношении спора. Единственным критерием договорной подсудности служит возможность выбора права сторонами. Условием правомерной договоренности в смысле ст. 17 Конвенции является то, что обе стороны действительно
согласны на договорную подсудность и что это вытекает из контракта. В рассматриваемом случае четко выражена лишь договоренность о выборе права, а не подсудности.

Правда, единство может быть достигнуто и с молчаливого со­гласия. Однако из оговорки о выборе права нельзя непосред­ственно вывести подразумеваемой договорной подсудности. Не­обходимы еще и дополнительные критерии. Но поскольку в данном случае установить их невозможно, приходится констати­ровать, что ст. 17 Конвенции не является правовой базой исклю­чительной юрисдикции.

3.     Однако международную подсудность можно было бы вывес­ти из ст. 2,1 и 53 Конвенции. Согласно этим статьям, компетент­ны суды стран — участниц Конвенции, в которых ответчики, фи­зические лица, имеют постоянное место жительства (ст. 2, II), а юридические лица — свой административный центр (ст. 53) (об­щая международная подсудность). Так как «Франс Сулье» имеет свой административный центр в Лионе, ст. 2,1 и 53 могут служить правовой основой только для юрисдикции французских судов.

4.     Д-ру Шлау возможность осуществления исковой защиты во Франкфурте предоставляет ст. 5, I Конвенции, согласно ко­торой исключительной юрисдикцией обладают суды страны мес­та исполнения контракта. Таким местом в смысле этой нормы Должна была бы быть Германия.

а) Так как в синаллагматических договорах (двусторонних сделках) друг другу противостоят два взаимных обязательства, прежде всего необходимо выяснить, какое обязательство наи­более тесно связано с местом исполнения контракта в смысле ст. 5, I Конвенции.

В части доктрины критерием всегда служит наиболее харак­терное исполнение контракта, то есть исполнение, которое в наибольшей степени присуще юридической природе данных контрактных отношений. И наоборот, согласно господствующей точке зрения, основное значение имеет обязательство, ставшее предметом иска. Против мнения меньшинства говорит тот факт, что критерий наиболее характерного исполнения контракта всегда в одностороннем порядке уже в силу своей природы пред­почтительнее для должника. И ему в общем плане можно сле­довать при таких договорных отношениях, когда интересы долж­ника традиционно требуют особой защиты, как, например, в трудовом соглашении. И наоборот, господствующая доктрина считает, что решающее значение, именно исходя из принципа равенства сторон, должно иметь обязательство, ставшее пред­метом спора.

Предмет спора между сторонами — размер гонорара за ока­занные консультативные юридические услуги. Соответственно,; при определении места исполнения контракта следует исходить из обязательства платежа.

b) Теперь надо выяснить, где этот платеж должен быть испол­нен.

(1). Прежде всего встает вопрос о том, по праву какой страны следует определять место исполнения контракта.

В этой связи высказывается в основном три точки зрения. Часть специалистов считает, что место исполнения контракта следует определять по материальному праву страны суда (материальный lex fori). Другие считают, что следует исходить квалификации этого понятия в самом договоре. И наконец господствующая доктрина определяет понятие места исполнения по lex causae, то есть по статуту договора (согласно правопорядку, которому подчинено существо отношений по данному контракту).

Квалификация lex fori из-за возможных нормативных противоречий таит в себе ту опасность, что юрисдикция места исполнения контрактных обязательств будет носить множественный характер или ее вообще не будет. К тому же ст. 5, I Конвенции применяется по-разному в странах-участницах, что чревато не­удовлетворительными результатами⁹⁸. Поэтому от квалификации по lege fori следует отказаться.

Определение места исполнения контрактных обязательств на основе принципа свободы договоров можно было бы только при­ветствовать. Однако в свете отрицательной практики Суда ЕС для этого в настоящее время нет достаточных оснований. Поэто­му вслед за ныне господствующими доктринальными взглядами следует отдать предпочтение квалификации по lege causae. Другими словами, место исполнения контрактных обязательств сле­дует определять в соответствии с правом, регулирующим су­щество отношений по контракту.

(2). В данном примере стороны выбрали в качестве статута своего контракта немецкое право. Сомнений в действительности этого выбора нет. Контракт подчиняется, согласно ст. 27(1) Ввод­ного закона к ГГУ, немецкому праву.

А согласно немецкому праву (§ 270, IV, и § 269, I ГГУ), мес­том исполнения денежного долга, как правило, считается место жительства должника в момент возникновения обязательствен­ных отношений". Денежные долги квалифицируются как обя­зательства, исполняемые по месту жительства должника путем пересылки им долга по месту жительства кредитора. В отноше­нии этих обязательств действуют особые правила несения рис­ка. Однако их юридические последствия не распространяются на место исполнения платежа. Таким образом, в рассмотренном случае место исполнения платежа по иску о гонораре должно бы находиться во Франции.

В судебной практике Германии, касающейся немецкого пра­ва, прослеживается четкая тенденция определять место испол­нения платежей по взаимным обязательствам в двусторонних контрактах единообразно, в соответствии с критерием места наиболее характерного исполнения контракта.

В то же время следует иметь в виду, что Суд ЕС в сфере дейст­вия права Сообщества полностью отвергает теорию единого кри­терия юрисдикции в отношении контрактов. Так что при опреде­лении места исполнения обязательств в смысле ст. 5, I, № 1 Брюссельской конвенции по двусторонним контрактам критерий наиболее характерного исполнения контракта не подлежит применению. В гораздо большей степени компетентным является критерий обязательства, ставшего предметом спора.

II. Национальное процессуальное право

В сфере действия Брюссельской конвенции национальные правовые нормы о юрисдикции не применяются. Поэтому более благоприятное для д-ра Шлау регулирование ГПК Германии не может быть использовано.

II.- Общий вывод

Д-р Шлау не может предъявить иск о выплате ему гонорара в Германии.