Ст. 14 Вводного закона к ГГУ об общих последствиях брака (см. об этом ниже, § ЗА, II, 1) представляет собой наглядный пример механизма действия этих принципов привязки. Первич­ным основанием привязки здесь является наличие общего граж­данства у обоих супругов или последнего перед разводом обще­го гражданства (по крайней мере у одного из них) (ст. 14, абз. 1, № 1 Вводного закона к ГГУ). Если этой привязки нет, то приме­няется субсидиарно принцип места жительства. И, соответствен­но, компетентным является право государства общего обычного места пребывания (то есть постоянного места жительства) обоих супругов или последнего (в браке) постоянного места жительства одного из супругов, если тот его сохраняет (ст. 14, абз. 1, № 2). Целью этого ограничения, ранее служившего предметом споров, является стремление законодателя исключить применение пра­вопорядка, с которым ни один из супругов не имел в послед­нее время никакой связи. Если нет привязки ни к гражданству, ни к постоянному месту жительства, то согласно ст. 14, абз. 1, № 3 Вводного закона к ГГУ компетентно право государства, с которым оба супруга были наиболее тесно связаны каким-либо другим образом.

Этот механизм регулирования по ст. 14, абз. 1 Вводного зако­на действует в отношении режима имущественных отношений супругов (ст. 15, абз. 1), расторжения брака (ст. 17, абз. 1, предл. 1), статуса законнорожденных детей (ст. 19, абз. 1 и 2), узаконения ребенка последующим браком родителей (ст. 21) и в отношении усыновления одним или обоими супругами (ст. 22, предл. 2).

2. Выбор права

а) Допустимость выбора права. Ныне действующее МЧП, в отличие от ранее действовавшего, предоставляет супругам опре­деленную возможность выбора права. Это прежде всего касает­ся предоставления возможности избежать привязок, которые в определенных случаях будут нежелательными для супругов. Так, супруги, имеющие разное гражданство, которое к тому же не совпадает с гражданством государства их постоянного места жи­тельства, могут в том, что касается последующего их брака, в подобном случае отказаться от привязки к правопорядку государ­ства их постоянного места жительства, предусмотренной ст. 14, абз. 1, № 2, и остановить свой выбор на праве государства, граж­данином которого каждый из них является (ст. 14, абз. 3, № 1). Такой подход позволяет избежать нежелательных коллизионно-правовых последствий, которые могут быть вызваны различиями в культуре и обычаях между государствами гражданства и посто­янного места жительства супругов. Ст. 14, абз. 3, № 2 как раз и предоставляет супругам в зависимости от обстоятельств возмож­ность избежать в подобном случае неопределенности привязки согласно критерию «наиболее тесной связи» посредством выбора права одного из государств их гражданства.

Эти принципы действуют на основе общей отсылки ст. 17, абз. 1 и в отношении статута развода. Статут своих имуществен­ных отношений супруги также могут во многом определить само­стоятельно (ст. 15, абз. 2).

b) Форма. Выбор права, если он осуществляется внутри стра­ны, должен быть нотариально удостоверен (ст. 14 IV, 1). Если выбор был сделан за границей, то достаточно его соответст­вия предписаниям формы брачного договора по избранному супругами праву или по закону места брачного договора (ст. 14 IV, 2).

3. Альтернативная и субсидиарная привязки

Правовой статус детей регулируется посредством альтерна­тивных привязок, призванных обеспечивать им в значительной мере, так сказать, «принцип наибольшего благоприятствования». Так, брачное происхождение ребенка может устанавливаться как по статуту общих последствий брака, так и по праву страны граж­данства одного из супругов (ст. 19, абз. 1 и 2). А для установления отцовства внебрачных детей существует даже три альтернативы: по праву страны: а) гражданства матери (ст. 20, абз. 1, предл. 1), б) гражданства отца (ст. 20, абз. 1, предл. 3, альтернатива 1) или, наконец, в) постоянного места жительства ребенка (ст. 29, абз. 1, предл. 3, альтернатива 1). Альтернативная привязка применяется также и для легитимизации (узаконение последующим браком) детей исключительно в их интересах (favor legitimationis): ст. 21, абз. 1 предусматривает узаконение последующим браком родите­лей по статуту общих последствий брака, а в случае разного граж­данства супругов как альтернативный вариант — по «закону гражданства» одного из них.

Вариантом альтернативной привязки является субсидиарная привязка. Если изначальная привязка к иностранному праву не позволяет достичь должных правовых последствий, то это влечет за собой применение в качестве вспомогательного средства не­мецкого права. Эта новая форма применения «принципа наиболь­шего благоприятствования» закреплена в ст. 17, абз. 1, предл. 2 (развод), ст. 17, абз. 3, предл. 2 (выравнивание долей супругов при разводе) и ст. 18, абз. 2 (алименты).

 

II. Брачное право

 

I. Общие последствия брака для супругов

Выше в общих чертах уже говорилось о статуте общих по­следствий брака, закрепленном в ст. 14 Вводного закона к ПТУ. В этой статье законодатель устанавливает основные привязки международного семейного права, которые должны по возмож­ности единообразно применяться при регулировании семейно-брачных отношений («статут семейного права»). Однако без каких-либо ограничений это действует лишь в отношении абз. 1 ст. 14. Возможность выбора права (ст. 14, абз. 2) в нотариальной форме (ст. 14, абз. 4) в случае неприменения привязки к праву страны гражданства (ст. 14, абз. 1) предусмотрена лишь для ре­гулирования режима имущественных отношений супругов и раз­вода. Коллизионные же проблемы, связанные с регулированием личного статуса ребенка, решаются исключительно на основе ст. 14, абз. 1 Вводного закона к ГГУ.

Так что в отношении вышесказанного наряду с термином «единый семейный статут» (Familienstatut) можно также при­менять и термин «единый брачный статут» (Ehestatut).

Все правоотношения между супругами, возникшие в результа­те заключения брака, подчиняются статуту общих последствий брака, а не какому-либо специальному статуту. Основными при­мерами здесь могут служить: обязательство вести совместную жизнь в браке, право одного из супругов на принятие решений, право (жены) заключать сделки при ведении общего домашнего хозяйства и презумпция принадлежности какой-либо вещи од­ному из супругов, если речь идет о брачных отношениях в целом, а не о подчинении их специальному имущественному режиму супругов.

Использование квартиры общего проживания супругов во время брака и предметов домашнего обихода вопреки широко распространенному мнению³ не следует квалифицировать как подпадающее под действие норм, регулирующих сферу предос­тавления средств на содержание. В отношении этих вопросов Действует ст. 14 Вводного закона к ГГУ, так как в значительной степени они представляют собой элементы совместной супру­жеской жизни.

Наоборот, приобретение брачной фамилии подчинено спе­циальному статуту (ст. 10 Вводного закона к ГГУ — статут права на имя).

 

2. Предоставление средств на содержание (алименты)

Международное алиментное право составляет в значительной степени содержание обеих гаагских конвенций об алиментных обязательствах.

a) Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, от 2.10.73 г. вступила в силу для ФРГ с 1.04.87 г. Она действует с тех пор в отношении девяти стран, среди которых Испания, Португалия и Турция. Именно из этих трех стран в Германию прибывает более всего иностранных рабочих. Немецкий законодатель трансформировал эту Конвенцию в прямо действующее национальное право путем ратификации и инкорпорировал ее положения в ст. 18 Вводного закона к ГТУ. Конвенция имеет примат перед регулированием Вводного закона (ст. 3, абз. 2 Вводного закона) и в качестве единообразного закона (loi uniforme) имеет всестороннее применение (ст. 3 Конвенции). Поэтому ст. 18 Вводного закона не действует. Для того чтобы она действовала, необходимо было бы признать ее международно-правовой характер. Но это невозможно, так как текст ст. 18 частично отличается от положений Конвенции. Однако, при совпадении текстов статьи 18 и Конвенции, буквальное или по содержанию, несомненно, следует цитировать ст. 18 Вводного закона вместо Конвенции. При ее применении и толковании необходимо учитывать, что речь идет о прямо применяемых в стране нормах международного соглашения, инкорпорированных в национальное право.

Область применения данной Конвенции шире, чем аналогич­ной Конвенции 1956 г., поскольку она регулирует алиментные обязательства во всей сфере семейного права, а не только в отно­шении детей. Основной привязкой, согласно Конвенции, служит закон обычного места пребывания (постоянного места житель­ства) лиц, наделенных правом получать материальную поддерж­ку (алименты) (ст. 4, абз. 1 Конвенции); субсидиарной — в ин­тересах получателей алиментов — статут общего гражданства сторон и lex fori.

b)Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, от 24.10.56 г. действует для ФРГ с 1.01.62 г.Ее участниками являются 12 государств (без их заморских территорий). Однако из-за приоритетного применения Конвенции 1973 г. (ст. 18 Конвенции 1956 г.) в настоящее время Конвенция 1956 г. действует  только в отношении Бельгии, Лихтенштейна и Австрии".

 Область применения Конвенции распространяется на регулирование следующих вопросов: возможно ли требовать выплаты алиментов ребенку, в каких размерах и у каких лиц, одинаковой с ним степени родства (ст. 1, абз. 1; ст. 5, абз. 1). Конвенция действует в отношении всех лиц, незамужних и неженатых, не старше 21 г. (ст. 1, абз. 3) с по­стоянным местом жительства в одной из стран — участниц Конвенции (ст. 6; ст. 1, абз. 1). Закон места жительства является одновременно и правом, применимым к алиментным обязательствам (ст. 1, абз. 1). Эта норма соответствует норме, закрепленной в ст. 18 Вводного закона к ГГУ. Конвенция также имеет приоритет в рамках своей сферы приме­нения перед нормами ст. 18 Вводного закона (ст. 3, абз. 2 Вводного закона к ГГУ).

с) Основной привязкой международного алиментного права является закон места жительства лица, наделенного правом на получение алиментов. Она воспринята ст. 18(1) Вводного закона к ГГУ. Субсидиарной привязкой в случае невозможности управомоченному на алименты получить их с обязанной стороны в соответствии с законом места жительства служит «закон обще­го гражданства» сторон (ст. 18, абз. 1, предл. 2 Вводного закона к ГГУ) или, наконец, немецкое право, если управомоченная сто­рона не может получить алименты с обязанной при применении основной и субсидиарной привязок (ст. 18(2) Вводного закона к ГГУ). Если участниками алиментных отношений являются не­мецкие граждане, то суды первой инстанции применяют немец­кое право даже в тех случаях, когда лишь обязанная сторона име­ет в Германии постоянное место жительства (ст. 18(5) Вводного закона к ГГУ). К алиментным отношениям разведенных супругов применяется статут развода (ст. 18(4) Вводного закона к ГТУ).

3. Имущественное право супругов

а) Статут имущественных отношений (супругов) Этот статут соответствует статуту общих последствий брака в момент заключения брака (ст. 15(1) Вводного закона к ГГУ). Он также не меняется. Недостатки принципа неизменности этого статута смягчаются, однако, тем, что супруги, согласно ст. 15(2) Вводного закона к ГГУ, могут в зависимости от изме­нившихся обстоятельств скорректировать режим регулирова­ния своих имущественно-правовых отношений посредством пре­доставляемого им данной статьей коллизионного выбора. Другим преимуществом существования такой возможности выбора яв­ляется то, что тем самым удается избежать проблемы адаптации в случае коллизии между статутом имущественных отношений (супругов) и статутом наследования. Посредством выбора lex rei sitae для недвижимости (№ 3) можно избежать проблемы адап­тации, возникающей в отношениях между статутом наследова­ния и вещным статутом. Согласно господствующей доктрине, такой выбор возможен и в отношении отдельных земельных участ­ков¹². Супруги могут ссылаться на иностранный статут имущест­венных отношений в том, что касается третьих лиц, только в со­ответствии с условиями ст. 16 Вводного закона к ГГУ. Если один из супругов имеет постоянное место жительства или коммерчес­кое предприятие внутри страны, то, соответственно, применяет­ся § 1412 ГГУ. Другими словами, в том, что касается третьих лиц, супруги могут ссылаться на механизм регулирования режима их имущественных отношений (по закону или договору), отличаю­щийся от закрепленного в ГГУ, только в том случае, если это ком­мерческое предприятие внесено в реестр имущественных прав супругов (ст. 16 I Вводного закона к ГГУ). Помимо этого добро­совестные третьи лица могут в любое время опереться в своей деятельности на § 1357, 1362, 1431 и 1456 ГГУ, если нормы этих параграфов более для них благоприятны, чем иностранное право (ст. 16(2) Вводного закона к ГГУ).

b) Интертемпоральное право

(1) Переходное регулирование в связи с реформой МЧП 1986 г.

Согласно ст. 220(1) Вводного закона к ГГУ, к событиям и дей­ствиям, имевшим место до 1.09.86 г., продолжает применяться прежнее МЧП. В сфере семейного права это касается всех изме­нений личного статута, условия которых были реализованы до указанной даты. Последствия же долгосрочных семейно-правовых отношений (брак, права и обязанности родителей и т.д.) регули­руются с 1.09.86 г. новым коллизионным правом (ст. 220(2)). Применение переходного регулирования столкнулось с особыми трудностями при регламентации режима имущественных отно­шений супругов из-за коллизии двух конституционных принци­пов — принципа равноправия (ст. 3(2) Конституции) и принципа защиты доверия, вытекающего из принципа правового государ­ства (ст. 20 (абз. 3) Конституции). Федеральный конституцион­ный суд в своем решении по толкованию ст. 15 Вводного закона к ГГУ (в старой редакции) признал приоритет принципа равно­правия и постановил, что нарушающее Конституцию регулиро­вание, основанное на принципе защиты доверия, в дальнейшем не должно применяться¹³. Дату опубликования этого решения — 8.04.83 г. — законодатель сделал вторым днем начала дейст­вия довольно неясного регулирования статьи 220(3) Вводного закона. В отношении браков, заключенных до 9.04.86 г., на период до 8.04.83 г. включительно привязка должна осуществ­ляться при отсутствии общего гражданства супругов (ст. 220(3), № 1 Вводного закона) к «национальному закону», которому супруги себя подчинили или из применения которого они исходи­ли (ст. 220(3), предл. 1, № 2 Вводного закона). В период после 8.04.83 г. согласно ст. 220(3), предл. 2 Вводного закона подле­жит применению ст. 15 Вводного закона. Если такое применение влечет за собой смену статута, то вопреки воззрениям Федераль­ного суда на дату начала действия нового регулирования имеют место кажущиеся противоречия, касающиеся режима имущест­венных отношений супругов¹⁵.

Статут режима имущественных отношений супругов, опреде­ляемый согласно ст. 220(3), предл. 1, № 2 Вводного закона по­средством конклюдентного выбора права, продолжает действо­вать и после 8.04.83 г. Другими словами, в подобных случаях нет места для новой привязки согласно ст. 220(3), предл. 2 Вводного закона к ГГУ¹⁶. Предписываемая этой нормой (ст. 220(3), предл. 2 Вводного закона) соответствующая Конституции привязка со­гласно ст. 15 Вводного закона (о режиме имущественных отно­шений супругов) в новой редакции также уступает конклюдентному выбору права по ст. 220(3), предл. 1, № 2.

Первая альтернатива, предусмотренная ст. 220(3), № 2 Ввод­ного закона к ГГУ (о выборе права супругами для регулирования имущественно-правовых последствий их брака), не противоречит Конституции, так как речь здесь идет о действительном выборе права. Иначе обстоит дело со второй альтернативой ст. 220(3), № 2 (супруги исходили из применения определенного права): в данном случае выбор права носит фиктивный характер. Если статут, из применения которого исходили супруги, служит при­вязкой даже в нарушение принципа равноправия, то такая про­тиворечащая Конституции привязка имела бы приоритет как для прошлого в отношении признания Федеральным конституци­онным судом противоречия Основному закону старой редакции ст. 15 Вводного закона к ГГУ¹⁷, так и для будущего в том, что касается желания законодателя закрепить в ст. 220(3), предл. 2, новую привязку. Это не соответствует Основному закону ни в том, что касается будущего¹⁸, ни прошлого, ни периода до 8.04.83 г., поскольку единственный говорящий в пользу закрепленного в ст. 220 Вводного закона регулирования аргумент — подход с точки зрения принципа «защиты доверия» — был отвергнут Фе­деральным конституционным судом. И законодатель не может вновь принимать решения по вопросам, которые были признаны Федеральным конституционным судом противоречащими Основ­ному закону¹⁹. Регулирование признается соответствующим Кон­ституции только в том случае, если его изначальное толкование ^позволяет рассматривать изначально же сделанный фиктивный выбор права как результат волеизъявления супругов также и в момент прекращения действия режима их имущественных отно­шений. Имеющее обратную силу волеизъявление супругов, ле­жащее в основе сделки, определяет статут режима имуществен­ных отношений супругов²⁰.

Ст. 220(3), предл. 1, № 3 Вводного закона противоречит Кон­ституции, так как этот пункт (№ 3) без достаточных на то осно­ваний отдает предпочтение праву страны гражданства мужа. По­этому необходимую заменяющую привязку, соответствующую Конституции, необходимо осуществить в соответствии с принци­пами, указанными в ст. 14 Вводного закона²².

Для браков, заключенных после 8.04.83 г., неограниченно действует новое регулирование (ст. 220(3), предл. 5).

(2) Переходное регулирование в связи с Договором о вос­соединении Германии. Ст. 236 §1 и 2 Вводного закона к ГТУ соответствует ст. 220, абз. 1 и 2 того же Закона. Переходное ре­гулирование в ст. 236 § 3, касающееся режима имущественных отношений супругов, также имеет много общего с регулировани­ем, закрепленным в ст. 220, абз. 3, однако имеет менее усложнен­ный характер. К бракам, заключенным до 3.10.90 г., применяется с 3.10.90 г. в соответствии со ст. 15 Вводного закона статут ре­жима имущественных отношений супругов. До этого момента в отношении «старых браков», заключенных в новых федеральных землях, применяется § 19 Закона о применимом праве ГДР.

4. Расторжение брака

Согласно ст. 17, абз. 1, предл. 1 Вводного закона к ГТУ, рас­торжение брака регулируется правом, которое определяет общие последствия брака в момент возбуждения бракоразводного про­цесса. Фактически статут развода (расторжения брака) следует статуту общих последствий брака (ст. 14 Вводного закона).

Субсидиарно применяется немецкое право, если один из доби­вающихся развода супругов является немцем и брак не может быть расторгнут согласно иностранному праву. Согласно господствую­щим доктринальным взглядам, условие, касающееся непримене­ния иностранного права, остается выполненным, если предусмот­ренные в этом праве сроки ожидания развода продолжительнее, чем то предусмотрено немецким правом. Для применения немец­кого права достаточно также несоблюдения сроков расторжения браков по праву, служащему первичной привязкой. Ст. 17, абз. 2 Вводного закона ясно гласит, что частные разводы внутри стра­ны (разводы по сделке, особенно так называемые разводы «та-лак» по исламскому праву) считаются недействительными.

К бракоразводному процессу, не завершившемуся к 9.04.86 г., применяется старое МЧП, так как, если во время процесса под влиянием каких-либо обстоятельств может быть поставлен воп­рос об изменении статута, ст. 17(1) Вводного закона (в новой редакции) воспрепятствует этому.

5. Последствия расторжения брака

Статуту расторжения брака подлежат в принципе и послед­ствия развода. Но это не относится к праву на имя (ст. 10(2) Вводного закона к ГГУ), выравниванию имущественных долей супругов (ст. 15 Вводного закона к ГГУ) и родительской заботе (ст. 19 Вводного закона к ГГУ). Для каждого из перечисленных случаев действует собственная коллизионная норма.

а) В отношении выравнивания долей супругов при разводе ст. 17, абз. 3, предл. 1 Вводного закона к ГГУ предусматривает применение статута расторжения брака — так называемого пра­вового выравнивания долей. Это правило применяется согласно ст. 17, абз. 3 только в том случае, если оно «известно» правопо­рядку страны гражданства одного из супругов (ограничительная функция применения «закона гражданства»). Сам термин «из­вестно» в интересах супруга, наделенного правом на получение выравнивающей компенсации, подлежит узкому толкованию, так чтобы выравнивание долей осуществлялось лишь в том случае, если по крайней мере одному из «законов гражданства» разводя­щихся супругов известно понятие полной компенсации в соот­ветствии с правом на ожидание выравнивания долей супругов²⁷. Если это условие не выполнено, то в обоих случаях, предусмот­ренных ст. 17, абз. 3, предл. 2, № 1 и № 2 Вводного закона к ГГУ, возможно субсидиарное применение правила выравнивания до­лей по немецкому праву, при условии, конечно, что это не про­тиворечит принципу справедливости.

Такое решение (об узком толковании термина «известно») больше отвечает интересам управомоченного супруга при кол­лизионной отсылке к иностранному статуту выравнивания до­лей, чем получение частичной компенсации при выравнивании Долей разводящихся супругов по иностранному праву. При при­менении немецкого статута выравнивания долей условия ст. 17, абз. 3, предл. 2, № 1 и № 2 всегда выполнены, так что в любом случае выравнивание долей супругов по немецкому праву мо­жет иметь место. И таким образом, узкое толкование термина «известно» всегда более благоприятно для супруга, управомо­ченного на получение компенсации (по правилу выравнивания Долей).

b)     Решение о разделе предметов домашнего обихода и квар­тиры, которые во время брака подлежали статуту общих послед­ствий брака (см. выше § ЗА, II, 1), следует во взаимосвязи с раз­водом квалифицировать как его последствие и подчинить статуту расторжения брака.

c)    Дарения супругов друг другу — обязательственные дого­воры, в отношении которых действует договорный статут (статут дарения). По мнению Федерального суда, под действие этого статута подпадают и так называемые анонимные пожертвования (unbenannte Zuwendungen), и в этой связи их также следовало бы квалифицировать с точки зрения обязательственного права³⁰. С этим нельзя, однако, согласиться, учитывая совершенно очевид­ную семейно-правовую природу таких пожертвований. Их, скорее, следует квалифицировать как объекты имущественно-правовых отношений супругов и соответственно подчинить регулирова­нию статута режима имущественных отношений.

III. Правовой статус ребенка

1.      Правовой статус ребенка, рожденного в браке

Правовой статус законнорожденного ребенка регулируется в том, что касается его условий (брачное происхождение) и содер­жания, статутом общих условий брака (Familienstatut), закреп­ленном в ст. 14(1) Вводного закона к ГТУ (ст. 19, абз. 1 и 2 Ввод­ного закона к ГТУ). Альтернативной привязкой, согласно ст. 19, абз. 1 и 2 Вводного закона к ГТУ, служит в интересах детей, рож­денных в браке, «закон гражданства» каждого из родителей, при условии, что у них разное гражданство. Оспаривать факт сво­его брачного происхождения ребенок может согласно праву сво­его обычного места пребывания (ст. 19, абз. 1, предл. 4).

Право этого государства регулирует также содержание отно­шений между родителями и брачным ребенком в случае прекра­щения брака (ст. 19, абз. 2, предл. 2 Вводного закона к ГТУ).

2.      Статус внебрачного ребенка

Происхождение внебрачного ребенка определяется по «зако­ну гражданства» матери (ст. 20 Вводного закона к ГТУ). Аль­тернативно отцовство может определяться как по закону граж­данства отца, так и по закону постоянного местопребывания ребенка. Это важно, поскольку не во всех правопорядках предус­мотрено установление отцовства по суду. В крайнем случае для его установления можно обратиться к нормам немецкого права о местопребывании ребенка. Содержание правоотношений между внебрачными детьми и их родителями определяется по «закону обычного (постоянного) местопребывания (местожительства)» ребенка (ст. 20, абз. 2 Вводного закона к ГГУ).

3.      Узаконение

Узаконение путем последующего брака регулируется стату­том общих последствий брака (без возможности права выбора закона). В случае разного гражданства родителей альтернатив­ной привязкой служит «закон гражданства» одного из них. В отношении иной формы узаконения, чем путем последующего брака, компетентен «закон гражданства» лица, ребенок которого должен быть объявлен законнорожденным (ст. 21, абз. 2 Вводно­го закона к ГГУ).

Статут узаконения решает в отношении условий и последст­вий. Содержание правоотношений между родителями и ребенком, возникающих в результате узаконения, регулируется в первую очередь, согласно ст. 19, абз. 2 Вводного закона, статутом общих последствий брака. Только в том случае, когда статут узаконения -служит для целей специального регулирования, он имеет примат перед статутом правового статуса детей, рожденных в браке. В отношении фамилии (присвоении имени) ребенка, объявленного законнорожденным, решает не статут узаконения, а статут права на имя (Namensstatut) (ст. 10, абз. 1 Вводного закона к ГГУ)³³.

4.      Усыновление

Статутом усыновления является «закон гражданства» усы­новляющего (ст. 22, предл. 1 Вводного закона к ГГУ). К усынов­лению одним или обоими супругами применяется статут общих последствий брака, закрепленный в ст. 14, абз. 1 Вводного зако­на к ГГУ (но без возможности выбора права). При определении требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и лица, с которым ребенок находится в семейно-правовых отно­шениях, по всему комплексу вопросов узаконения или усыновле­ния необходимо учитывать и «закон гражданства» ребенка (ст. 23, предл. 1 Вводного закона к ГГУ). А если того требуют интересы Ребенка, то субсидиарно следует применять и немецкое право (ст. 23, предл. 2). Здесь нельзя забывать о случаях, когда требо­вания к выражению согласия по «закону гражданства» невыпол­нимы или их выполнение чрезвычайно затруднено.

Статут усыновления определяет также и последствия этого акта. Соответствует ли усыновление требованиям, предъявляе­мым к данному понятию внутренним правом, является вопросом подстановки». Это действует в первую очередь в отношении наследственно-правовых последствий. Если статут усыновле­ния предусматривает меньшие, чем статут наследования, наслед­ственно-правовые последствия (слабое усыновление), то служа­щей необходимым условием для осуществления «подстановки» эквивалентностью законов следует, как правило, пренебрегать.

5.      Защитные меры

Гаагская конвенция о защите прав несовершеннолетних уже рассматривалась при обсуждении проблемы международной под­судности (см. выше, § 2.А. П.2а (3)). Согласно коллизионно-правовому регулированию статьи 2, абз. 1 Конвенции, компетентные власти применяют их собственное право. «Закон гражданства» несовершеннолетнего играет роль в рамках ст. 3 Конвенции, что, однако, как было показано выше, в соответствии с «теорией закона гражданства» имеет последствия в доктринальном плане и для международной подсудности.

Спор о том, идет ли в ст. 3 Конвенции речь о самостоятельной коллизионной норме, которая подчиняет «закону гражданства» несовершеннолетнего регулирование родительских прав незави­симо от принятия защитных мер {так называемая коллизионно-правовая теория) или статья 3 Конвенции применяется только в случае принятия защитных мер {так называемая теория за­щитной оговорки). Федеральный суд решил в пользу последней. Этот вопрос имеет принципиальное значение, особенно в связи с предусмотренным законом государственным попечительством над имуществом недееспособного собственника (§ 1706 ГГУ, § 55 и ел. Кодекса социальных законов VIII)³⁹. Согласно теории за­щитной оговорки, ст. 3 Конвенции не противоречит действитель­ности государственного попечительства, поскольку при таком по­печительстве речь идет не об административных защитных мерах со стороны власти, а о защитных мерах, предусмотренных зако­ном. Так что в отношении внебрачных детей с постоянным местом жительства в Германии действует в соответствии с этим и поми­мо ст. 20, абз. 2 Вводного закона к ГГУ немецкое право. А инсти­тут государственного попечительства применяется независимо от того, как трактует этот вопрос «закон гражданства» ребенка.

6.      Незаконный увод ребенка от родителей

Если один из родителей уводит ребенка в другое место вопре­ки воле другого родителя, то, несмотря на свою незаконность, этот акт может быть совершен полностью в интересах ребенка при условии, что это станет для него новым местом жительства. В данном случае фактор времени играет существенную роль.

Применяемое для определения постоянного места жительства «железное правило» шести месяцев здесь «не работает», так как существенно ущемляет права потерпевшего родителя. Гаагская конференция по МЧП и Европейский Совет разработали в ре­зультате продолжительной подготовительной работы две конвен­ции с целью решить эту проблему: Гаагскую конвенцию о граж­данско-правовых аспектах международного похищения детей (далее — Гаагская конвенция о незаконном уводе ребенка от ро­дителей) и Люксембургскую конвенцию о признании и испол­нении иностранных судебных решений о родительских пра­вах..

Гаагская конвенция применяется ко всем несовершеннолет­ним, не достигшим 16-летнего возраста и имевшим свое посто­янное место жительства до нарушения родительских прав в одной из стран — участниц Конвенции (ст. 4), при этом их граж­данство значения не имеет (всестороннее применение принципа закона места жительства). Потерпевший родитель может возбу­дить ходатайство перед компетентными центральными властями (ст. 6 I) или подать иск о возврате ребенка в компетентный суд по семейным делам (ст. 12 Гаагской конвенции в сочетании с § 5 Закона о ее применении в Германии (в дальнейшем — За­кон о применении Конвенции о родительских правах)). В Герма­нии такой компетентной центральной властью является Генераль­ный прокурор при Федеральном суде (§ 1 Закона о применении Конвенции о родительских правах). Центральные власти возбуж­дают производство по соответствующему ходатайству в суде по семейным делам (ст. 7, абз. 2 «f» Конвенции в сочетании с § 5 и ел. Закона о ее применении). Наиболее важная норма с точки зрения механизма регулирования возврата ребенка закреплена в ст. 12, абз. 1 Конвенции: если с момента незаконного увода ре­бенка от родителей прошло менее года, то суд по семейным де­лам предписывает немедленный его возврат. Если же с этого мо­мента прошло более года, то ребенок все равно должен быть возвращен, однако при условии, что он не адаптировался к новой среде своего обитания⁴⁴. Согласно ст. 12(2), 13, 20 Конвенции из этого правила возможны исключения.

 

В. Учебные примеры

Пример 1. Развод по-оклахомски в Розенхайме

Сержант из Оклахомы, служивший в оккупационных войсках ^в Германии в г. Аугсбурге, женился там в 1982 г. на Глории Вудстон, которая также была родом из Оклахомы. Их брак был за­регистрирован в немецком загсе. Молодожены жили сперва  в казарме на американской военной базе, затем в 1983 г. пере- ехали в Оклахому. Глория родила мужу троих малышей и в  1990 г. вернулась с ними в Германию. Она поселилась в Розен- хайме и стала, что называется, «жить и добра наживать». В мае  1995 г. она подала на развод в суде первой инстанции г. Розен-хайма.

 Одновременно в своем иске она ходатайствовала о передаче  ей родительских прав в отношении всех троих своих чад, а также  о выплате мужем ей и ее детям алиментов. Наконец, она потребо- вала раздела имущества с учетом увеличения стоимости ее доли  как добрачного периода, так и совместно нажитого.

 У разводящихся было только движимое имущество, причем у  сержанта все оно находилось в США. Суд обращается к вам,  дорогие читатели, дать ему экспертное заключение, обладает ли
 он (т.е. суд) юрисдикцией в отношении развода и всех связанных  с ним вопросов, право какой страны подлежит применению и  должно ли иметь место выравнивание долей супругов при разделе имущества.        

 

 Вспомогательные материалы

1.     Согласно § 121 ГПК Оклахомы суды, рассматривающие дела о разводе, компетентны разделить все имущество, нажитое супругами в браке, по своему усмотрению, исходя из собственных понятий о спра­ведливости. К имуществу в этом смысле, согласно § 1408(с) (1) 10-го Аннотированного свода законов США, причисляют также требования военнослужащих о материальном обеспечении. При разделе имущества учитываются и другие требования, касающиеся материального обеспе­чения. Раздел имущества обусловлен, однако, тем, что суд обладает предметной (вещной) юрисдикцией (jurisdiction in rem) в отношении подлежащих разделу вещей или персональной (personal jurisdiction) в отношении той стороны, на которую должна быть возложена обязан­ность раздела или соответственно передачи права собственности. Наличие предметной (вещной) юрисдикции определяется по месту на­хождения вещи. А личная — в первую очередь на основании домициля тяжущейся стороны в стране суда. Кроме того, существует ряд других дополнительных привязок, в особенности это касается согласия (consent) (с иском) и (личного) участия в процессе (appearance in ac­tion).

2.     По праву Оклахомы родители во время брака совместно осу­ществляют заботу о своих детях. В случае развода родительское попече­ние возлагается на одного из супругов.

 

Ориентировочное решение примера 1

А. Расторжение брака

I. Допустимость ходатайства о разводе

1.     Суд первой инстанции г. Розенхайма (суд по семейным де­лам) обладает предметной подсудностью на основании § 23Ь Закона о судоустройстве в сочетании с § 606, абз. 1, предо. 2 ГПК Германии.

2.     Территориальная подсудность данного суда также до­пустима на основании § 606, абз. 1, предо. 2 ГПК Германии: за­явительница проживает постоянно со своими несовершеннолет­ними детьми в Розенхайме.

3.     Международная подсудность немецких судов в отноше­нии семейно-брачных отношений регулируется § 606а ГПК Гер­мании. Условия § 606а, абз. 1, № 1-3 ГПК не выполнены. Учиты­вается лишь международная подсудность в соответствии с § 606а, абз. 1, № 4 ГПК.

 

a)     Обычное местопребывание (постоянное место житель­ства) одного из супругов в Германии. Первое условие № 606а, абз. 1, № 4 ГПК заключается в том, что один из супругов должен иметь обычное место пребывания (постоянное место жительст­ва) в Германии. Под обычным местом пребывания какого-либо лица следует понимать место средоточия жизненных связей этого лица, центр его существования. Заявительница уже более трех лет вновь живет с детьми в Германии. Именно здесь центр ее су­ществования и тем самым — обычное место пребывания.

b)     Требование признания (аа). № 606а, абз. 1, № 4 ГПК тре­бует далее в качестве «негативного условия» для международной подсудности, чтобы судебное решение не было бы явно не при­знано ни одним из государств, к которому принадлежит один из супругов. В рассматриваемом примере оба супруга — американ­цы. Требуемая коллизионная вторичная привязка ведет здесь в любом случае в Оклахому независимо от того, осуществляется ли привязка в соответствии с принципами американского общего права к (последнему) домицилю или соответственно согласно принципам немецкого межобластного права к последнему обыч­ному местопребыванию (постоянному месту жительства)⁵⁰. Меж­дународная подсудность не была бы, следовательно, признана, ^если бы право штата Оклахома явно не признало бы решения Розенхаймского суда. Эта формулировка призвана укрепить по­зитивные требования о признании § 606b (старой редакции) ГПК. ^     нет необходимости заниматься интенсивными разысканиями, а достаточно исходить из собственной юрисдикции, если только доступные суду источники (немецкие комментарии к за­конодательным актам, сборники судебных решений и журналы) не свидетельствуют об отсутствии у него таковой.

(bb) Согласно принципам признания иностранных судебных решений американского права, определить которые не состав­ляет большого труда, иностранные судебные решения признают­ся, если

—    иностранный суд обладает юрисдикцией, то есть он компе­тентен с американской точки зрения в плане предметной и меж­дународной подсудности;

—    соблюдены надлежащие процессуальные принципы;

—    не нарушен публичный порядок;

—    не нарушена юрисдикция другого суда.

Что касается трех последних условий, то они не нарушены. Остается выяснить, обладает ли юрисдикцией суд по семейным делам г. Розенхайма.

(ее) Согласно американскому праву, американские суды обла­дают юрисдикцией в отношении бракоразводных дел только в том случае, если по крайней мере одна из сторон имеет свой домициль в стране суда. Это объясняется тем, что бракоразводную юрисдик­цию трактуют как предметную (вещную) юрисдикцию (подсуд­ность) (jurisdiction in rem). Брак считается как бы совершенным в стране суда, если один из супругов имел там свой домициль. Это, допускает возможность так называемого «одностороннего» развода (ex parte divorce) (то есть в отсутствие другой стороны).

Если нет каких-либо указаний на этот счет, следует исходить из того, что такая практика признания иностранных судебных решений соответствует праву штата Оклахома. А поскольку заявительница уже долгие годы живет в Розенхайме и нет ника­ких признаков того, что в ее намерения входит оставаться там лишь ограниченное время, то она приобрела там свой домициль по выбору (domicil of choice). Тем самым суд по семейным делам г. Розенхайма наделяется юрисдикцией, требуемой для призна­ния его решения в США. И как следствие этого, отсутствует явное «непризнание» в смысле § 606а, абз. 1, № 4 ГПК Германии.

в) Вывод. Суд по семейным делам г. Розенхайма обладает меж­дународной подсудностью в соответствии с § 606а, абз. 1, № 4 ГПК Германии для рассмотрения бракоразводных дел.

//. Применимое право

1. В отсутствие специального регулирования, устанавливае­мого международными конвенциями, при определении статута расторжения брака следует исходить из немецкого коллизион­ного права.

Ст. 17(1) в сочетании со ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ от­сылает в рассматриваемом примере к американскому праву.

2. Эта отсылка к американскому праву носит, согласно ст. 4, абз. 1, предо. 1 Вводного закона к ГГУ, общий характер, но с ого­воркой об обратной отсылке (Renvoi).

a)     Поскольку в США территориальное разделение относится и к коллизионному праву, установление компетентной коллизи­онной нормы требует также подчиненной (вторичной) привязки. При этом речь не может идти об унифицированном внутриаме-риканском коллизионном праве в смысле ст. 4, абз. 3, предо. 1 Вводного закона к ГГУ. Поэтому, согласно ст. 4, абз. 3, предо. 2 Вводного закона к ГГУ, следует определять прежде всего, с пра­вопорядком какого штата данный фактический состав имеет наиболее тесную связь. Основным критерием здесь служит общее, соответственно последнее общее обычное местопребывание (по­стоянное местожительство, домициль) сторон⁵⁶. В данном приме­ре согласно этому критерию компетентным является право штата Оклахома.

b)    Специальной коллизионной нормы в праве штата Оклахо­ма нет. Действует основной принцип общего права, согласно ко­торому суд, рассматривающий дело при наличии у него юрисдик­ции, применяет собственное материальное право. Этот принцип взаимосвязи между юрисдикцией и подлежащим применению правом порождает при регулировании отношений между шта­тами так называемую «скрытую» (обратную) отсылку к Lex fori соответствующего штата. И если с точки зрения права штата Оклахома компетентен какой-либо иностранный суд, этот суд должен применять собственное право⁵⁸. А так как суд по семей­ным делам г. Розенхайма, как установлено выше, обладает юрис­дикцией в смысле права Оклахомы, то в данном деле имеет место скрытая обратная отсылка к немецкому праву. И соответственно статутом расторжения брака служит немецкое право.

Б. Последствия развода

I. Международная подсудность

1.Родительские заботы (родительское попечение)

Распределение родительских забот (о детях) после развода супругов является одной из защитных мер в смысле Гаагской конвенции 1911 г. о защите прав несовершеннолетних. Посколь­ку трое несовершеннолетних детей имеют свое постоянное место жительства в Германии, то, согласно ст. 1 этой Конвенции, юрис­дикцией принимать решения о родительских правах обладают немецкие суды.

Необходимо, однако, учитывать ст. 3 этой Конвенции, со­гласно которой установленные законом страны гражданства не­совершеннолетнего родительские права должны признаваться во всех государствах — участниках Конвенции независимо от того, входит ли в их число страна гражданства несовершеннолетнего или нет. Дети заявительницы являются гражданами США, имею­щими тесную связь со штатом Оклахома. И потому наличие уста­новленных законом родительских прав определяется по праву штата Оклахома. Согласно праву этого штата суд, исходя из об­стоятельств дела, возлагает родительские заботы в случае развода на одного из супругов. Однако несмотря на действие установлен­ных законом родительских прав, вмешательство немецких влас­тей согласно рассмотренной выше так называемой теории «за­кона гражданства» считается допустимым в той мере, в какой американское право само такое вмешательство предусматривает. Поэтому ст. 3 Гаагской конвенции о защите прав несовершенно­летних не препятствует решению суда по семейным делам г. Розенхайма о распределении родительских забот.

2. Иные последствия, касающиеся имущественных прав раз­веденных супругов

Международная подсудность розенхаймского суда по семей­ным делам действует и в отношении иных последствий развода, касающихся раздела имущества, поскольку в отсутствие регули­рования в рамках международных договоров она рассматрива­ется, согласно § 621, абз. 2, предл. 1 ГПК Германии, как исклю­чительная.

//. Применимое право

1.      Родительские заботы

Вопрос о распределении родительских забот согласно ст. 2 Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних компе­тентно решать немецкое право.

2.      Алименты на ребенка

Подлежащее применению право в отношении исков о выплате алиментов на ребенка можно было бы определить на оснований Гаагских конвенций 1956 и 1973 гг. о праве, применимом к али­ментным обязательствам или на основании ст. 18 Вводного закона к ГГУ, которая инкорпорировала регулирование Конвенции 1973 г. США не являются участниками Конвенций 1956 и 1973 гг. Ло обе конвенции применяются независимо от того, является ли государство гражданства лица, наделенного правом получать али­менты, участником конвенций. Конвенция 1973 г. не требует, чтобы постоянное место жительства наделенного правом полу­чать алименты было в одном из государств ее участников. Если ребенок имеет постоянное место жительства в ФРГ, то он подпа­дает под сферу персонального и пространственного применения обеих конвенций. Кроме того, Конвенция 1973 г. в силу ст. 18 имеет приоритет перед Конвенцией 1956 г.

Таким образом, согласно ст. 4, абз. 1 Гаагской конвенции 1973 г. (ст. 18, абз. 1 Вводного закона к ГГУ), споры о выплате алиментов на детей решаются по немецкому праву.

3.      Обязанность супругов содержать семью (алиментная обязанность супругов)

Как видно из вышеизложенного, право, подлежащее примене­нию в отношении распределения алиментных обязанностей между супругами, определяется не на основании ст. 18, абз. 4, предо. 1 Вводного закона к ГГУ, а на основании ст. 8, абз. 1 Гаагской кон­венции 1973 г. Согласно этой статье, компетентно немецкое пра­во как статут расторжения брака (акцессорная привязка).

4.      Выравнивание долей (социальной обеспеченности) супругов при разводе

Проблема выравнивания долей супругов по § 623, абз. 3, предо. 1 ГПК Германии должна решаться судом в силу служеб­ных обязанностей независимо от ходатайств тяжущихся сторон. Статут выравнивания долей супругов в отсутствие соответствую­щего международно-правового регулирования определяется в рассматриваемом случае согласно ст. 17, абз. 3, предл. 1 Вводного закона к ГГУ, предусматривающей применение немецкого права только при условии, что институт выравнивания долей имущест­ва супругов при разводе известен «закону их гражданства» (в -Чанном деле — праву штата Оклахома). В интересах супруга, имеющего право на выравнивание, эта норма подлежит узкому толкованию. Судя по обстоятельствам дела, право требования на Материальное обеспечение учитывается в рамках раздела имуще­ства при разводах. Однако полная выравнивающая компенсация ^в Рамках права на ожидаемое материальное обеспечение не пре­дусмотрена. Поэтому условие ст. 17, абз. 3, предо. 1, полупреда. 2 Годного закона к ГГУ не выполнено. Ходатайства о справедливой выравнивающей компенсации согласно ст. 17, абз. 3, предл. 2 Вводного закона к ГГУ не последовало. Поэтому выравнивание долей супругов при разводе не должно иметь места.

5. Раздел имущества разводящихся супругов с учетом увели­чения стоимости долей каждого из них

В отсутствие международно-правового регулирования статут режима имущества супругов также определяется согласно поло­жениям Вводного закона к ГГУ.

a)     Если брак имел место после 31.03.53 г. и до 9.04.83 г., то согласно переходному регулированию, закрепленному в ст. 220, абз. 3, предл. 1 и 2 Вводного закона к ГГУ, в отношении рассмат­риваемого 6 данном примере периода времени после 8.04.83 г. действует ст. 15 Вводного закона к ГГУ.

b)    Ст. 15 Вводного закона в сочетании с его ст. 14, абз. 1, № 1 отсылает к праву США, и в качестве подчиненной (вторич­ной) привязки согласно ст. 4, абз. 3, предл. 2 Вводного закона (в соответствии с приведенными принципами) — к праву штата Оклахома.

c)     Остается проверить возможность обратной отсылки. В со­ответствии с обстоятельствами дела суды штата Оклахома реша­ют проблему раздела имущества разводящихся супругов по соб­ственному праву, если обладают должной юрисдикцией. Здесь таится возможность скрытой обратной отсылки к немецкому праву, если с американской точки зрения суд по семейным делам г. Розенхайма обладает юрисдикцией. Но поскольку ответчик по бракоразводному делу не только не имеет домициля в Германии, но и не заявил о своем согласии в нем участвовать или о своем согласии с юрисдикцией немецкого суда, то он не подлежит пер­сональной юрисдикции немецкого суда, равно как и предметной, поскольку у него нет имущества в ФРГ. Учитывая эти обстоя­тельства, обратная отсылка к немецкому праву не может быть принята.

Таким образом, компетентным в отношении выравниваю­щей компенсации при разделе имущества разводящихся супру­гов остается право штата Оклахома, регулирующее режим иму­щественных правоотношений супругов.

В. Выводы

Суд г. Розенхайма обладает предметной, территориальной и международной подсудностью в отношении расторжения брака и всех вытекающих из этого последствий.

Расторжение брака, разделение родительских забот между суп­ругами и алиментные обязательства подлежат регулированию по немецкому праву. Выравнивание долей супругов при разводе не имеет места.

А в отношении компенсации, касающейся режима имущества _супругов при разводе, решает право штата Оклахома.

Пример 2. Расторжение брака с уводом ребенка

Итальянский гражданин Сальваторе Баджио и немецкая граж­данка Рената Мейер поженились 7.12.89 г. в г. Риме и начали вести там совместное хозяйство. В январе 1990 г. у них родилась дочь Мария. Из-за непрекращающихся ссор Рената вопреки воле мужа, взяв с собой дочь, переехала в г. Мюнхен 1 июня 1995 г., где с тех пор и проживает. Сальваторе пытался побудить ее воз­вратиться и вернуть дочь, но все безуспешно. В конце концов он был вынужден на основании ст. 150 ГК Италии обратиться в компетентный итальянский суд с ходатайством о раздельном проживании и отмене супружеской общности. Ходатайство было вручено Ренате в сентябре 1995 г. в установленном порядке. Ре­ната со своей стороны подала соответствующее ходатайство о раз­воде в компетентный мюнхенский суд по семейным делам. Она потребовала также раздела имущества с учетом увеличения стои­мости доли каждого из супругов в нем в добрачный и брачный периоды, выплаты алиментов на себя и на Марию, а также перево­да на себя родительских прав на дочь. Ходатайство было вручено Сальваторе в ноябре 1995 г. в Италии в установленном порядке.

Сальваторе посчитал бракоразводный процесс, включая и свя­занные с ним имущественные требования, неправомерным, по­скольку в г. Риме еще продолжался начатый им процесс о раз-Дельном проживании. Как бы то ни было, но немецкий суд в любом случае не был компетентен решать вопрос о лишении его родительских прав, так как Рената увезла Марию в Германию против его воли. Он возбудил ходатайство о немедленном воз­врате девочки по предписанию суда. Слушание дела назначено "а 11 декабря 1995 г.

Дайте, пожалуйста, ответы на следующие вопросы в виде экс­пертного заключения:

1- Допустимы ли встречные ходатайства сторон?

2.     Право какой страны компетентно в отношении решения предъявляемых требований независимо от результата вашей проверки их допустимости?

3.     Выдаст ли суд предписание о немедленном возврате ре­бенка?

 

Ориентировочное решение примера 2

/. Расторжение брака

1. Допустимость ходатайства о разводе

a)     Правовым основанием для предметной подсудности мюн­хенского суда первой инстанции служит § 23Ь Закона о судо­устройстве Германии в сочетании с § 606 I, 2 ГПК.

b)    § 606 I, 2 ГПК служит также обоснованием и его терри­ториальной подсудности, так как после возвращения в Германию заявительница вместе с дочерью постоянно проживает в г. Мюн­хене.

c)     Международная подсудность немецких судов вытекает из § 606а I, № 1 ГПК. Выйдя замуж за итальянца, Рената не при­обрела итальянского гражданства. Правда, итальянский закон о гражданстве 1912 г. в ст. 10, абз. 2 предусматривал приобре­тение итальянского гражданства, но эта норма была отменена статьей 8 Закона о внесении изменений в Закон о гражданстве 1983 г. Согласно ст. 3 этого закона, приобретение итальянско­го гражданства возможно только по ходатайству. Рената такого ходатайства не подавала. Впрочем, поскольку в соответствии с § 606а, № 1 ГПК Рената в момент заключения брака имела не­мецкое гражданство, его возможная последующая потеря, ранее обусловленная самим фактом замужества, значения не имела⁶⁶. Таким образом, международная подсудность немецких судов обос­новывается немецким гражданством заявительницы.

d)    Возникает вопрос, служит ли начавшееся рассмотрение римским судом ходатайства о раздельном проживании процессу­альным препятствием в соответствии с § 261 III, № 1 ГПК Гер­мании. Согласно господствующей точке зрения нахождение дела в иностранном судопроизводстве также следует учитывать в рам­ках § 261 III, № 1 ГПК, если решение по рассматриваемому в иностранном суде делу может быть признано. И муж на основа­нии ст. 11 немецко-италъянского Договора о признании и испол­нении иностранных судебных решений от 9.03.36 г. внес не­обходимое ходатайство с требованием учесть факт рассмотрения его дела итальянским судом.

Однако это обстоятельство может служить процессуальным препятствием только при условии, что речь идет об одном и том же предмете спора. Идентичность предметов спора, рассматри­ваемого обоими судами, имела бы место, если бы оба процесса были направлены на прекращение брака супругов Баджио. Раз­дельное проживание (separatione personale) не влечет за собой, однако, прекращения брачного союза. Особое значение раздель­ное проживание приобрело, когда в Италии появилась возможность развода, поскольку раздельное проживание стало служить предварительным условием развода. Таким образом, если обра­щение Ренаты в компетентный суд с ходатайством о разводе влечет за собой окончательный разрыв брачного союза, то хода­тайство о раздельном проживании — лишь предварительное ус­ловие, необходимое, чтобы в рамках последующего прекращения брака вызвать согласно итальянскому праву такие же юридичес­кие последствия. Предметы спора также не идентичны, и, сле­довательно, ходатайство о разводе допустимо. Вопрос о призна­нии решения о раздельном проживании значения не имеет.

2. Применимое право

a)    Немецкое МЧП. В отсутствие специального международ­но-правового регулирования для определения статута растор­жения брака следует применять немецкое коллизионное право. Ст. 17, абз. 1 Вводного закона к ГГУ отсылает к статуту общих последствий брака в период бракоразводного производства. Если супруги изначально не имели общего гражданства, дело также решается согласно ст. 14, абз. 1, № 2 Вводного закона к ГГУ за­коном их общего (акцессорно — последнего по времени) места жительства. Таковым был Рим. Следовательно, ст. 17, абз. 1 Ввод­ного закона в сочетании с его же ст. 14, абз. 1, № 2 отсылает к итальянскому праву.

b)    Итальянское МЧП (проверка возможной обратной от­сылки). Действие ст. 17, абз. 1 обусловлено оговоркой об об­ратной отсылке или об отсылке к третьему закону (ст. 3, абз. 3 Вводного закона к ГГУ). Итальянский закон о реформе МЧП от 31.05.95 г. внес коренные изменения в международное частное право этой страны. Результаты реформы особенно примечатель­ны тем, что Итальянский конституционный суд (Corte costitu-zionale) признал противоречащей основному закону страны при­вязку к «закону гражданства» мужа в ст. 18 и 20 более ранних «Общих положений о Законе» (disp. prel) в двух решениях от 1987 г. по делам о нарушении принципа равенства (Gleichheits-satz) (ст. 3, абз. 1 Итальянской конституции)⁷⁴. Закон о реформе МЧП на основании своей ст. 74 вступил в силу 3.09.95 г., то есть Д° принятия ходатайства о разводе к судебному производству. Поэтому его следует учитывать при рассмотрении настоящего Дела.

Предваряющие ГК Италии «Общие положения» были отме­нены. И отныне компетентны статьи Закона о МЧП. Согласно ст. 31 этого закона, статутом расторжения брака служит право страны общего гражданства супругов, а в отсутствие такового —. право страны, в которой, как установлено, супруги преимущест­венно живут в браке (nsulta prevalemente localizzata).

Супруги до июня 1995 г. жили в Риме, и только там осуществ­лялась их совместная семейная жизнь. Ст. 31 Закона о МЧП отсылает к итальянскому праву. Поэтому обратной отсылки нет и статутом расторжения брака служит итальянское право.

//. Последствия развода

1. Родительские права и возврат ребенка

а) Ходатайство жены о переходе к ней родительских прав (1) Защитные меры в смысле Гаагской конвенции о компетен­ции органов власти и применимом праве в области защиты прав несовершеннолетних. Распределение родительской заботы после развода супругов является одной из защитных мер в смыс­ле Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних. Для Италии она действует с 23.04.1995 г.⁷⁵ Немецкие суды облада­ли бы юрисдикцией в отношении родительских прав в соответст­вии со ст. 1 этой Конвенции, если бы Мария имела свое обычное местопребывание в Германии. Под «обычным местопребыванием» (постоянным местом жительства) в смысле Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних следует понимать, как и в немецком праве, фактический центр средоточия жизнедеятель­ности и бытия. При этом по немецкому праву местожительство становится постоянным по истечении шести месяцев прожива­ния в нем. Это условие в рассматриваемом примере выполнено, так как Мария живет с матерью в Германии с 1.06.95 г.

(2) Значение Гаагской конвенции о незаконном уводе ребен­ка от родителей. И в этой связи возникает вопрос о том, на­сколько существенную роль в данном конфликте играет тот факт, что Мария была перевезена в Германию против воли отца. Согласно ст. 12 Гаагской конвенции о незаконном уводе ребенка от; родителей, Мария должна быть возвращена в Италию, если момента, когда ее увезли в Германию, не прошло 12 месяцев, выполнены все остальные необходимые условия (об этом ниже подпункте «Ь»). Согласно ст. 16 данной Конвенции, власти госу­дарства, в которое привезли ребенка, выносят решение по существу проблемы родительских прав лишь после того, как твердо установлено, что ребенок не должен быть возвращен. Затем не­обходимо прежде всего проверить, ходатайствовал ли муж о воз­врате ребенка.