§ 5

А. Основные принципы (коллизионной) привязки

В наши дни основной тенденцией мировой экономики являются все более и более тесное переплетение национальных народно-хозяйственных комплексов, углубление международного разделения труда, интенсификация товарообмена между различными странами на основе частноправовых договоров. Поэтому значение и число трансграничных коммерческих договоров (контрактов) ныне велико как никогда прежде. При нарушении таких контрактов тотчас встает вопрос о том, право какой страны компетентно их регулировать. Причем не имеет значения, идет ли речь о недовольстве немецкого туриста условиями отдыха в бунгало, арендованного им на время отпуска в Дании, или о претензиях бразильского заказчика к немецкому предприятию, которое регулярно срывает поставки для строительства атомной электростанции под Сан-Паоло.

Теперь для таких трансграничных контрактов нередко применяется унифицированная международно-правовая база, на основании которой посредством много- и двусторонних межгосударственных соглашений осуществляется материально-правовое Р^егулирование в определенных секторах хозяйственного оборота, например, при регулировании международной торговли товарами или международных транспортных сделок (международное материальное унифицированное право). При отсутствии такой унифицированной правовой базы или в случае пробелов в праве возникает проблема выбора между различными правопорядками. А его часто бывает трудно сделать, так как в привязке могут отсутствовать единые, твердые, объективные и легко узнаваемые критерии, такие как, например, «оседлость» в международном праве компаний или «местонахождение» — в международном вещном праве.

Где юридическая конструкция, часто гибкая и создаваемая для различных целей, такая, как договор, имеет свою «оседлость», к какому месту он объективно привязан? Чтобы иметь возможность правильно ориентироваться в калейдоскопе многообразия трансграничных контрактов, догадались «превратить нужду в добродетель» и решили почти повсеместно вручить судьбу договора в руки его участников.

Другими словами, стороны в принципе сами могут определять право, применимое к договору, то есть договорный статут (или статут договора).

Была признана в первую очередь исключительно важная роль гибкости при решении вопросов договорного права, каковая присуща воле сторон. И потому действующим стало право, которое стороны выбрали для регулирования своих договорных отношений. Другие принципы привязки должны были бы служить для разрешения коллизий в случаях, когда стороны не выбрали права для регулирования договора или злоупотребили предоставленной им возможностью такого выбора (например, если под давлением одной из сторон, экономически более сильной, отвергается правопорядок, в котором предусмотрено действие принудительных защитных норм в пользу другой стороны). Цель этих других принципов — установить, право какой страны имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Определение конкретной сферы действия этих принципов как раз может создавать проблемы.

Немецкое МЧП, касающееся договорных обязательственных отношений, в основном кодифицировано в ст. 27-37 Вводного закона к ГГУ. Правовой базой здесь служит Римская конвенция (государств—членов ЕС) о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям от 19.06.80 г. ФРГ инкорпорировала эту Конвенцию с небольшими изменениями в новый закон о МЧП 1986 г. Несмотря на ратификацию этой Конвенции, ее ст. 1-21 применяются не прямо, а в том виде, как они восприняты Вводным законом к ГГУ³. Тем не менее при толковании ст. 27-37 Вводного закона необходимо учитывать их международно-правовой характер: ст. 36 прямо предписывает, что ст. 27-37 должны единообразно толковаться и применяться. Юрисдикция Суда ЕС на данную Конвенцию — в отличие от Брюссельской — (пока) не распространяется. Для соблюдения требуемого единообразия при толковании национальные суды обязаны в случае сомнений обращаться к тексту Конвенции на других языках, к докладу ДжюльяноIЛагарде (GiulianoILagarde), а также к судебной практике и доктрине других государств—участников Конвенции. Такого сравнительно-правового подхода требует прежде всего решение проблем квалификации, например когда договор является трудовым в смысле ст. 30 Вводного закона к ГГУ. Предложение Рабеля (Rabel) о сравнительно-правовом методе квалификации реализовано здесь, правда с большим опозданием и в узких пределах, ограниченных странами — участницами Римской конвенции.

Специальные коллизионные нормы содержит также и Вводный закон к Закону о страховых договорах (ст. 7-14). В их основе также лежит унифицированное европейское право, в частности нормы соответствующих директив ЕС.

Право, применяемое к договору, следует определять следующим образом. Сперва необходимо установить наличие соответствующих международных конвенций⁹. В случае их отсутствия действует выбранное сторонами право. Если стороны такого выбора не сделали, применению подлежит правопорядок, наиболее тесно связанный с договором (объективная привязка). В основном это право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути (ст. 28, абз. 2 Вводного закона к ГГУ).

В отсутствие международного договора сами стороны могут Установить право, применяемое к их договору (принцип автономии воли, ст. 27 Вводного закона к ГГУ). Разумеется, этот принцип ограничен определенными рамками. Свободный выбор права применимого к договору, может повлечь за собой нарушения, если тем самым будут исключены важные защитные нормы того правопорядка, с которым договор объективно наиболее тесно связан. Этот спорный комплекс вопросов Закон о МЧП 1986 г. урегулировал лишь частично (см. об этом ниже).

Стороны могут прямо указать в договоре, право какой страны они выбирают (например: «Действует немецкое право»). Возможен также и молчаливый выбор. Это должно вытекать с достаточной определенностью «из норм договора или обстоятельств дела» (ст. 27, абз. 1, предо. 2 Вводного закона к ГГУ), включая и второстепенные (такие, как валюта, язык, место заключения договора). Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение «юрисдикция города Гамбурга» означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение «любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне» означает выбор английского права).

Кроме того, выбор права возможен как до, так и в процессе рассмотрения дела. Наконец, суды часто учитывают правопорядок, на основании которого стороны аргументируют свои позиции в споре. Однако необходимо установить, какова была реальная воля сторон в том, что касается выбора ими применимого права.

Более ранний выбор может позднее быть изменен по взаимной договоренности сторон (ст. 27, абз. 2 Вводного закона к ГГУ). Кроме того, выбор права может касаться лишь части договорных обязательств (ст. 27, абз. 1, предо. 3 Вводного закона).

2. Границы применения принципа автономии воли

Принцип автономии воли подлежит ограничениям на трех уровнях.

— Отсутствие иностранного элемента. Стороны, чьи договорные отношения привязаны лишь к одному правопорядку (это также чисто внутренняя сделка), не могут изменить императивные нормы этого правопорядка (ст. 27, абз. 3 Вводного закона). При этом договор не теряет связи с данным правопорядком лишь на том основании, что стороны выбрали иностранное право иIили иностранную юрисдикцию. Необходимо, чтобы договор содержал еще один иностранный элемент, не существенный, а отвечающий его природе. В этом случае императивные нормы национального права не должны вмешиваться, если только их действие не идет дальше международно_:императивных норм права Германии, которые, согласно ст. 34 Вводного закона к ГГУ, принудительно (zwingend) регулируют обстоятельства дела невзирая на право, применимое к договору. В остальном же считается общепризнанным, что стороны могут подчинять иностранному праву и чисто внутренние сделки. Однако императивные нормы национального права имеют здесь приоритет перед выбранным сторонами правом.

— Сторона в договоре, требующая специальной защиты. g данном случае наиболее характерным примером ограничения принципа автономии воли являются потребительские и трудовые договоры. Принцип свободы воли не должен служить инструментом ограничения защиты интересов потребителей и трудящихся, которую гарантируют императивные нормы правопорядка, подлежащего применению (так называемый первичный объективный статут) по выбору сторон (ст. 29, абз. 1; ст. 30, абз. 1 Вводного закона к ГГУ). Ст. 29, абз. 1 Вводного закона определяет договор с потребителем в основном как договор купли-продажи по предоставлению услуг, включая и связанные с ним сделки по финансированию (см., однако, также ст. 29, абз. 4 Вводного закона к ГГУ), и ограничивает коллизионно-правовую защиту потребителей случаями отсылки к праву страны постоянного места жительства потребителя (ст. 29, абз. 1, № 1-3 Вводного закона к ГГУ). Но если выбранный сторонами правопорядок гарантирует потребителям и трудящимся более эффективную защиту их интересов, чем императивные нормы объективно подлежащего применению в силу коллизионной привязки правопорядка, предпочтение отдается первому. Если же этот правопорядок такую защиту обеспечить не может, то применяется на основе принципа благоприятствования правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма. Вопрос о том, является ли защита интересов потребителей по избранному сторонами праву более эффективной, решается путем конкретного сравнения этого права с объективно установленным путем коллизионной отсылки первичным статутом.

— «Международно-императивные нормы внутреннего права». Выбранное сторонами иностранное право не может в принципе вытеснить те нормы немецкого права, «которые принудительно регулируют данные обстоятельства дела, невзирая на право, применимое к договору» (ст. 34 Вводного закона к ГГУ). Здесь речь идет о специальной привязке безусловно применимых императивных норм (Eingriffsnormen). Лежащие в основе регулирования сферы экономической и социальной политики императивные нормы права Германии также применяются немецкими судами в любом случае, независимо от выбора права сторонами и объективной коллизионной привязки. Конечно, в подобных случаях требуется проявлять определенную осмотрительность. Не каждая императивная норма немецкого права является безусловно применимой. К последним, которые действуют независимо от иностранного договорного статута, причисляют нормы права конкуренции, права договоров о найме жилья, валютного права²¹. До сих пор спорным остается вопрос о том, следует ли и в каких случаях помимо этих норм учитывать иностранные императивные нормы в случае выбора сторонами или объективно подлежащего применению немецкого права. Неясно также, каким образом это должно осуществляться, если вдруг такая необходимость появится (см. ниже, V. 4).

Наконец, в отдельных случаях оговорка о публичном порядке (ст. 6 Вводного закона к ГГУ) может повлечь за собой корректировку избранного сторонами права.

3. Привязка при отсутствии выбора права (объективная привязка)

При отсутствии прямо выраженного или молчаливого выбора права возникает необходимость принятия альтернативного решения. На него указывает ст. 28 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям 1980 г. Компетентным является право государства, с которым договор наиболее тесно связан. Это основной принцип. Чтобы исключить возможность определения «наиболее тесной связи» в каждом конкретном случае только посредством судебных решений, в законе предусмотрено несколько опровержимых презумпций, касающихся критерия «наиболее тесной связи». Наиболее важная и общая из этих презумпций содержится в ст. 28, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. Согласно ей «наиболее тесная связь» договора с правом страны, обеспечивающим исполнение данного договора в максимальной степени, отвечающее его сути, определяется на основании территориальной привязки: по постоянному месту жительства физических лиц, месту учреждения коммерческих компаний или месту нахождения их органов управления. А исполнение договора способом, максимально отвечающим его сути (или характерное исполнение), служит исполнение, наиболее свойственное для данного договора, отличающее его от других договоров²². Для договоров купли-продажи это поставка товаров, для договора подряда — произведенная работа, для договора займа — передача денег в кредит, для договора о деятельности торгового представителя — его деятельность и т.д. Как правило, эти критерии служат «типизированной» привязкой обязательственных договоров. Правом страны местонахождения коммерческого предприятия или постоянного места жительства поставщиков, производителей и т.д. регулируется договор купли-продажи, подряда и т.д.

Если наиболее свойственное данному договору (характерное) исполнение определить по какой-либо причине не удается (например, в случае бартерных сделок), то этот критерий отпадает (ст. 28, абз. 2, предл. 3 Вводного закона к ГГУ) и наиболее тесную связь отыскивают путем рассмотрения всех обстоятельств данного конкретного случая и оценки интересов сторон.

Специальные презумпции действуют в отношении сделок (обязательственно-правовых) с недвижимостью и договоров о перевозке грузов.

— обязательственные договоры о различных вещных правах на недвижимость предполагают тесную связь с правом государства, в котором эта недвижимость расположена (ст. 28, абз. 3 Вводного закона к ГТУ);

— что же касается договоров о перевозке грузов, подпадающих преимущественно под действие единообразного материально-правового регулирования международных конвенций, то в отсутствие этих конвенций презюмируется их тесная связь с правом страны местонахождения головной конторы транспортной фирмы-перевозчика, если в ней также находится место погрузки (выгрузки) или головная контора отправителя (ст. 28, абз. 4 Вводного закона к ГГУ).

Все эти презумпции оспоримы, они не действуют, если окажется, что договор в целом имеет более тесную связь с иным презюмируемым правопорядком (ст. 28, абз. 5 Вводного закона к ГГУ). Прибегать к этой защитной оговорке следует, однако, с большой осторожностью. Она играет лишь вспомогательную, корректирующую роль по отношению к презюмируемым привязкам и представляет собой не более чем «предохранительный клапан» на случай, когда эти привязки ведут к ошибочным результатам.

Более жестко (помимо защитной оговорки) регулируются потребительские и трудовые договоры, если в них отсутствует выбор права. Это делается для того, чтобы гарантировать надежную коллизионно-правовую защиту слабейшей стороне в договоре;

— потребительские договоры в узком смысле статьи 29, абз. 1 Вводного закона и лишь в той мере, в какой эффект путем рекламы и других законных действий подтверждает свое явно выраженное предложение заключить договор (ст. 29, абз. 1, № 1-3), подлежат регулированию правом страны постоянного места жительства потребителя (ст. 29, абз. 2 Вводного закона к ГГУ)²⁶. Это делается потому, что защита прав потребителя, предоставляемая его национальными законами, не везде следует за ним за границу;

— трудовые договоры и индивидуальные трудовые отношения лиц наемного труда регулируются правом страны постоянного места осуществления ими своей трудовой деятельности, а при выполнении ими постоянной работы в различных странах — правом страны местонахождения организации, их нанявшей (ст. 30, абз. 2 Вводного закона к ГГУ), при условии, разумеется, что соответствующие трудовые договоры и трудовые отношения не имеют более тесной связи с другим государством.

IV. Сфера действия договорного статута

Какие вопросы, связанные с договорными отношениями, приходится решать при применении договорного статута, а также принципа автономии воли или объективной коллизионной привязки?

В ст. 32 Вводного закона к ГГУ приводится примерный список некоторых наиболее важных из них: толкование договора, выполнение договорных обязательств, последствия неисполнения договора, прекращение его действия и последствия признания ничтожным, а также распределение бремени доказывания, важное с практической точки зрения. Далее, договорному статуту подчиняют в принципе заключение и действительность договоров, включение в них общих условий сделок, независимо от того, является ли договор действительным по данному статуту или нет (ст. 31 Вводного закона к ГГУ). Кроме того, договорный статут регулирует также обязательственные отношения сторон в преддоговорный период, равно как и все требования, вытекающие из вины при заключении договора {culpa in contrahendo).

Специальное правило, заслуживающее внимание, закреплено в ст. 32, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. Право, действующее в фактическом (а не в предписанном договором) месте исполнения договора, регулирует виды и способы такого исполнения, а также меры, которые необходимо принять кредитору в случае ненадлежащего исполнения договора, в частности, в первую очередь, должен ли он обжаловать некачественные товары.

Другое специальное регулирование предусмотрено в качестве дополнительной, специальной привязки в ст. 31, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. Правомерное с точки зрения договорного статута заключение контракта может быть оспорено одной из сторон, если согласно праву страны ее постоянного места жительства ее действия в этом плане (особенно ее молчание в ответ на письменное подтверждение оферты контрагентом) признаются неконститутивными. Молчаливое согласие одной из сторон на письценное подтверждение согласия заключить договор другой стороны ведет к вступлению его в силу только в том случае, если это признается как договорным статутом, так и «законом места жительства» стороны, выразившей молчаливое согласие на заключение договора.

Нормы закона, согласно которым определяется договорный статут, не применяются в силу прямо выраженных положений ст. 37 Вводного закона к обязательствам из ценных бумаг, к регулированию вопросов, касающихся права товариществ, союзов, а также доверенностей и (за исключением договоров о перестраховании) договоров страхования в странах ЕС. В значительной мере все перечисленное выше, и в частности право коммерческих компаний, союзов, представительств, не подпадает под сферу действия собственно обязательственного договорного права. Частично же именно здесь следует применять унифицированные коллизионные нормы (ст. 7 и ел. Вводного закона к Закону о договорах страхования; ст. 91 и ел. Закона о векселе; ст. 66 и ел. Закона о чеке). Однако ст. 37 Вводного закона к ГГУ никоим образом не запрещает восполнять пробелы в этих специальных отраслях посредством обращения к общим коллизионным нормам договорного права

V. Специальные проблемы

1. Форма договора

Согласно ст. 11 Вводного закона к ГГУ, в отношении формы договоров действует статут сделок, в данном случае также и договорный статут, или право страны места исполнения договора, а в случае договоров недвижимости — право страны ее местонахождения. Ст. 11 взята из Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям. Поэтому для ее толкования необходимо обращаться к ее оригиналу в ст. 9 упомянутой Европейской конвенции. Ст. 11 Вводного закона следует руководствоваться и в отношении формальных требований к договоренностям о выборе права (ст. 27, абз. 4 Вводного закона к ГГУ).

2. Действительность договора

С этой точки зрения различают основной договор (скажем, Договор купли-продажи) и рассматриваемый в качестве специального частичный договор, который содержит положение о выборе права (так называемый отсылочный договор). Действительность обоих договоров определяется договорным статутом, который устанавливается субъективно сторонами на основании принципа автономии воли или отыскивается объективно с помощью коллизионных норм. Вступление в силу отсылочного договора, устанавливающего договорный статут, также подлежит праву, избранному сторонами, независимо от того, был ли данный отсылочный договор с точки зрения этого права заключен правомерно или нет.

Недействительный выбор права также оказывает влияние, по крайней мере таким образом, что о недействительности судят согласно праву, избранному сторонами. Правда, и в данном случае необходимо учитывать специальную привязку ст. 31, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. При молчаливом согласии на одностороннее включение оговорки о выборе права (например, в стандартных общих условиях заключения сделки) вопрос о действительности выбора компетентного правопорядка сторонами решается не только и не столько по праву, закрепленному в оговорке, сколько в значительной мере с учетом закона места жительства стороны, действия которой позволяют сделать вывод о согласии заключить отсылочный договор.

3. Договорная подсудность

В международных соглашениях часто встречаются положения о договорной подсудности («юрисдикция Гамбурга»). Согласно господствующей точке зрения в подобных случаях имеются в виду процессуальные отношения³⁸. Допустимость, форма и последствия договорной подсудности регулируются поэтому по праву страны суда (lex fori). В Германии юридической базой служит § 38, абз. 2 ГПК (см. об этом выше, § 2.П.2.5). В сфере применения Брюссельской конвенции о юрисдикции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, наоборот, действует исключительно ст. 17 как специальное регулирование (см. об этом выше, § 2.II.2.a)(i)(e)). Согласно нормам этой статьи договоренности о подсудности действительны только в том случае, когда заключаются письменно или устно, но с последующим письменным подтверждением или же в форме, соответствующей одному из общепризнанных международных торговых обычаев (ст. 17, абз. 1 а-с Брюссельской конвенции)³⁹. И наоборот, вопрос о том, имеет ли место договорная подсудность, решается согласно материальному праву, применяемому ко всей совокупности договорных отношений. Это компетентное материальное право следует определять на основании общих принципов.

Этот термин служит родовым понятием для целого ряда пробам международного договорного права, которые до сих пор вызывают споры, несмотря на то что реформа немецкого МЧП 1986 г. внесла определенную ясность. По существу, речь идет о том, следует ли и каким образом учитывать нормы, в применении которых данное государство крайне заинтересовано (например, в связи с тем, что это напрямую связано с проведением социально-экономической политики), несмотря на то что правопорядок этого государства, будучи так или иначе связанным с определенными договорными отношениями, не служит договорным статутом для их регулирования. Подобные ситуации имеют место, когда государство, руководствуясь требованиями собственного суверенитета, должно использовать все возможности для вмешательства в общее международное частное право, основанное на принципе автономии воли, унифицированных нормах и гармонии решений. При этом следует четко различать два ряда случаев:

— с одной стороны, речь идет о довольно часто возникающих ситуациях, когда возникает вопрос, вытесняют ли императивные нормы национального права действующий иностранный договорный статут и что это за нормы;

— ас другой — это касается гораздо реже возникающих и спорных ситуаций, в которых национальный суд сталкивается с проблемой необходимости применения иностранных императивных норм.

а) внутренние международно-императивные нормы. Основной принцип «вмешательства» внутренних принудительных норм сформулирован в ст. 34 Вводного закона к ГГУ. Этот принцип взят из Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям (ст. 7, абз. 2). Согласно этому принципу, немецкие суды должны применять «международно-императивные нормы» {die international zwingenden Vorschriften) немецкого права независимо от того, действует ли немецкий или иностранный договорный статут. Проблема, однако, заключается в том, чтобы определить, какие нормы являются международно-императивными. Выражаясь абстрактно-философским языком, эти нормы лежат «по ту сторону» круга общих императивных норм, но в то же время «по эту сторону» основных Ценностей, защищаемых публичным порядком. Если в законе в виде исключения прямо не указывается на международно-связывающий характер нормы (как, например, в § 98, абз. 2 Закона об ^Ограничительной практике (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen) или § 12 Закона о регулировании права общих условий сделок), то его следует выводить из цели нормы и заинтересованности государства в ее унифицированном действии на территории Германии, имеющем примат в отношении международно-правовых элементов регулирования. Часто здесь речь идет о нормах публичного права. Однако разделение публичноеIчастное право не является решающим. В частноправовых нормах государственный интерес может также четко фиксироваться, например, в государственных или коллективных правах на участие в управлении предприятиями, различных разрешениях и т.д. И тем самым наличие государственного интереса проявляется таким образом, что норма уже не служит исключительно для установления равенства между партнерами. Считается общепризнанным, что императивные нормы внешнеэкономического регулирования, картельного права и договоров о найме жилых помещений являются внутренними международно-императивными нормами в смысле ст. 34 Вводного закона к ГТУ. И наоборот, нельзя недифференцированно рассматривать как подпадающие под действие ст. 34 все нормы, регулирующие защиту прав потребителей и лиц наемного труда. Это привело бы к тому, что ст. 29 и 30 Вводного закона к ГГУ не «работали бы». Но разумеется, пробелы в защитных механизмах в указанных сферах могут восполняться путем обращения к ст. 34 Вводного закона, однако только если это продиктовано интересами общественного блага, что, собственно, и является одной из основных целей внутренних международно-императивных норм.

Кроме того, ст. 34 Вводного закона к ГГУ может имплицитно применяться и к чисто внутренним отношениям.

b) иностранные императивные нормы. Эта проблема остается до сих пор не урегулированной в Германии. ФРГ не восприняла ст. 7, абз. 1 Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям. Согласно этой статье, разрешается применять иностранные принудительные нормы. Однако Германия воспользовалась оговоркой ст. 22, абз. 1 а) той же Конвенции, которая допускает подобные изъятия. Формулировка этой нормы считается очень неопределенной. По вопросу о том, следует ли немецким судам и в какой мере принимать во внимание иностранные императивные принудительные нормы, существует три основные точки зрения:

— чисто коллизионно-правовая. Она ориентирована на теорию обязательственного статута, которая, впрочем, имеет мало сторонников. Согласно этой теории должны применяться все императивные нормы того иностранного правопорядка, который служит договорным статутом⁴⁸. Принудительные нормы третьих стран не должны никогда приниматься во внимание;

— материально-правовая теория учета иностранных императивных норм была воспринята немецкой судебной практикой. Если, например, стороны из-за запретов иностранного права (эмбарго, ограничительные законы и т.д.) не могут выполнить свои договорные обязательства, то согласно этой теории необходимо в рамках подлежащего применению обязательственного права в каждом конкретном случае проверять, наступили ли условия для невозможности исполнения договорных обязательств, освобождения от ответственности и т.п.

Кроме того, иностранные запретительные законы (о взятках, об экспорте культурных ценностей и т.д.) учитываются, смотря по обстоятельствам, в рамках общих оговорок обязательственного статута (§§ 138, 826 ГТУ)⁵⁰. Правовые последствия вытекают из норм обязательственного статута.

Другой критерий, правда, довольно спорный, из которого исходит немецкая практика, заключается в том, что иностранное публичное право действует только в границах собственного государства (принцип территориальности) и в другой стране не должно применяться исходя из принципа суверенитета⁵¹;

— и, наконец, теория специальной привязки, к которой в наибольшей степени склоняется доктрина. Эта теория рассматривает какую-либо норму, исходя из сферы ее действия как из подлежащего применению квазистатута. Учитывая ряд условий, хотя и спорных в деталях (объективная необходимость применения нормы, тесная связь между обстоятельствами дела и вмешивающимся иностранным правопорядком, признание цели иностранной принудительной нормы), иностранное императивное право применяется, согласно этой теории, в соответствии с тем, как оно подлежит применению у себя на родине. Особенно это касается санкций (например, запрет договоров), применение которых осуществляется на основании самостоятельной привязки, каковой служит иностранная императивная норма⁵³. В основе теории специальной привязки императивных норм также лежит ст. 7 Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям.

Сравнение результатов двух последних из названных точек зрения показывает, что они не обязательно совпадают.

5. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

В сфере международного договорного права применение обратной отсылки исключается (ст. 35, абз. 1 Вводного закона к ГГУ).

6. Воссоединение Германии

С 3.10.90 г. договорное право ГДР, нормы которого, закрепленные в ГК республики, регулировали договорные отношения между частными лицами, а в Законе о договорах — хозяйственные договорные отношения, утратили свою силу. Договоры, заключенные с этой даты, регулируются исключительно правом ФРГ. Договоры же, заключенные ранее этой даты, наоборот, продолжают регулироваться правом бывшей ГДР, правда с существенными ограничениями, согласно ст. 232, § 1-9 Вводного закона к ГГУ. Статут «старых договоров» с иностранным элементом и поныне определяется согласно Закону о применимом праве бывшей ГДР, если в этих договорах речь идет о «событиях, имевших место» до 3.10.90 г. (ст. 236, § 1 Вводного закона к ГГУ). Эти договоры должны быть практически полностью также завершены до этой даты. Немецко-немецкие «старые договоры» подлежат единообразной оценке согласно применяемому по аналогии коллизионному праву ФРР⁵.

7. Международное договорное право до реформы МЧП 1986 г.

До реформы МЧП 1986 г. международное договорное право Германии зиждилось исключительно на признанных немецкой судебной практикой принципах обычного права. Договорный статут определялся следующим образом: прежде всего выяснялось, какое право стороны избрали согласно принципу «автономии воли». В отсутствие такого выбора отыскивали право на основании их гипотетической воли и субсидиарно право места исполнения оспариваемого обязательства. При установлении гипотетической воли сторон «речь шла в действительности не о выявлении гипотетических субъективных представлений участников сделки, а о трезвой оценке их интересов на объективной основе тех отношений, которые имели место ко времени заключения договора». Результат этой оценки интересов в деталях часто было довольно сложно предвидеть заранее.

Договоры, рассматриваемые как события и действия в смысле ст. 220(1) Вводного закона к ГГУ, заключенные до реформы (01.09.86 г.), регулируются старым МЧП.

Право, применимое к договорным обязательствам со сроками после этой даты, определяется по новому МЧП.

VI. Материальное унифицированное право

1. Сфера действия и принципы

Для важнейших экономических и правоприменительных сфер в межгосударственных соглашениях разработан унифицированный международно-правовой механизм регулирования. Это касается транспортного права в целом, а также торгового права.

МЧП не действует в сфере унифицированного права (см. также ст. 3, абз. 2, предл. 1 Вводного закона к ГТУ). Материально-правовое регулирование международных договоров подлежит прямому применению.

Особое значение имеет единообразное толкование. В принципе унифицированное право международных договоров следует толковать самостоятельно. Текст оригинала играет очень важную роль. И по мере возможности следует принимать во внимание судебную практику, доктрину и правосознание других стран — участниц международных договоров⁶¹.

2. Торговое право

Торговое право — особый предмет процесса международной унификации права. Гаагская конвенция о праве, применимом к международным договорам купли-продажи движимых вещей, не имеет большого практического значения. Она действует лишь в отношении небольшого числа государств. И наоборот, Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров играет исключительно важную роль. В ней содержится унифицированное материальное торговое право. По данным на 1995 г., в Конвенции участвовало более 40 стран, среди них КНР, США, Россия, а также практически все соседи Германии и ее важнейшие торговые партнеры. Эта Конвенция вступила в силу в ФРГ с 1.01.91 г. и плавно заменила своих предшественников — Единообразный закон о международной купле-продаже движимых вещей и Единообразный закон о заключении договоров о международной купле-продаже движимых вещей. Венская конвенция ООН регулирует как заключение договоров международной купли-продажи товаров, так и права и обязанности их участников (ст. 4 Венской конвенции ООН). Вопросы общего договорного права так же, как касающиеся сроков давности, уступки требований, оспаривания сделки или взаимозачета, не подпадают под сферу действия Конвенции и должны в принципе решаться согласно праву, к которому отсылает МЧП (ст. 7, абз. 2 Венской Конвенции ООН)⁶⁸. Конвенция не регулирует также и договорную ответственность продавца за вред, причиненный личности Поставляемым им товаром (ст. 5 Венской конвенции ООН).

Предметная сфера действия Венской конвенции ООН распространяется на договоры купли-продажи, подряда и смешанные договоры при условии, что в них преобладает «торговая составляющая» (ст. 3 Венской конвенции ООН). Кроме того, речь должна идти о продаже движимых вещей (включая, например, и стандартное программное обеспечение)⁶⁹, а не о правах или сделках с недвижимостью. Исключаются из сферы действия Конвенции, конечно, и некоторые товарообменные сделки: потребительские закупки товаров длительного пользования, продажа с публичных торгов, покупки воздушных, морских и речных судов, электроэнергии (ст. 2 Венской конвенции ООН).

Пространственная сфера действия Венской конвенции ООН распространяется на договоры купли-продажи товаров между участниками, находящимися в разных договаривающихся государствах Конвенции (ст. 1, абз. 1а Конвенции), или, если этого нет, «когда, согласно нормам МЧП, применимо право Договаривающегося государства» (ст. 1, абз. 1a Конвенции).

В отношении лиц применение Конвенции не зависит от их торгового статуса или гражданства (ст. 1, абз. 3 Конвенции).

Что касается временных рамок, то Конвенция, согласно ее ст. 100(2), применяется к договорам, заключенным в день вступления или после вступления настоящей Конвенции в силу для договаривающихся государств, упомянутых в ст. 1, абз. 1а и b.

Если выполнены все условия применения данной Конвенции, то она действует автоматически. Разумеется, стороны могут также и впоследствии полностью или частично оспорить правильность выполнения этих условий. Но сделать это они должны достаточно четко. Так, оговорки типа «действует немецкое право» не могут служить основанием для исключения из-под действия Венской конвенции, поскольку она также является немецким правом, правда, представляя собой лишь специальное регулирование международных торговых сделок по купле-продаже товаров⁷⁰.

VII. Общий обзор коллизионных норм обязательственного договорного права (согласно Вводному закону к ГГУ)

1. Договорный статут (статут договора)

Порядок его поэтапного определения:

a) прямо выраженная воля сторон (ст. 27);

b) подразумеваемая воля сторон (ст. 27);

c) наиболее тесная связь: исполнение, свойственное (характерное) данному договору, исключения для потребительских и трудовых договоров (ст. 28-30).

2. Дееспособность

Определяется по «личному закону» (Закону гражданства соответствующих лиц (ст. 7, 12).

j. Статут представительства по доверенности

Следует различать:

a) представительство в силу закона определяется по статуту правоотношения, на котором оно зиждется;

b) представительство юридических лиц — согласно личному статуту (местонахождение административного центра (правления) юридического лица: Сборник решений Федерального суда по гражданским делам, 32, 250, 40, 197);

c) договорное представительство: право страны использования доверенности (так называемый статут правовых последствий (Wirkungsstatut) — Сборник решений Федерального суда по гражданским делам, 64, 183).

4. Статут формы

Ст. 11 Вводного закона к ГТУ — Статут существа, предмета сделки (Geschaftsstatut — lex causae). Достаточно также, чтобы форма сделки определялась по закону места ее совершения (Orts-form — lex loci actus).

В. Учебные примеры

Пример 1. Окна из Билефельда для Англии

Английская строительная фирма «Нью Контракшн ЛТД» (НК) с местонахождением в Лондоне заказала в Германии окна обычного и фрамужного (Kippfenster) типа с рамами определенных размеров у Билефельдского общества с ограниченной ответственностью «Двери и окна» (ДО). ДО приняла заказ. Стороны договорились о сумме платежа по сделке, но не согласовали его конкретных сроков. ДО произвело заказанные окна и поставило их 17.02.95 г. согласно контракту в Брюгге на стройплощадку НК. Почти через месяц, 15.03.95 г., ДО настойчиво потребовало У НК оплатить поставленную продукцию. Когда и после этого платежа не последовало, ДО вчинило 1.06.95 г. иск в Билефельде.

Дайте, пожалуйста, свою экспертную оценку допустимости и обоснованности иска.

Ориентировочное решение примера 1

1. Допустимость иска

Иск был бы недопустим при отсутствии юрисдикции у суда, в который был подан иск.

1. Юрисдикция земельного суда в Билефельде

a) Применимость Брюссельской конвенции о юрисдикции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. Согласно ст. 5(1) этой Конвенции земельный суд г. Билефельда может обладать юрисдикцией, если он отвечает условиям применения Конвенции.

С точки зрения предметной сферы применения Конвенции иск о платеже ДО подпадает под широко толкуемую ст. 1, абз. 1, предо. 1 Конвенции о применении ее к правовым спорам по гражданским и торговым делам. И в то же время на иск ДО не распространяются исключения ст. 1, абз. 1, предл. 2 и абз. 2 Конвенции. Конвенция не ставит юрисдикционных условий в отношении лиц (ст. 2). В том, что касается критерия пространственного применения, Конвенция действует на всей территории ФРГ. Далее, как общее правило, ее применимость обусловлена критерием постоянного места жительства ответчика в одном из ее государств-участников (ст. 4, абз. 1). Согласно ст. 53 Конвенции, то же самое относится и к местонахождению коммерческих компаний. Поскольку Англия стала участницей Конвенции с 1989 г.⁷², а фирма-ответчица имеет местонахождение в Лондоне, условие пространственной применимости Конвенции выполнено. С точки зрения действия Конвенции во времени она вступила в силу в ФРГ с 1972 г., а с 1.12.94 г. применяется в третьей редакции 1989 г. Поэтому в целом применимость Конвенции в Германии сомнения не вызывает.

b) Юрисдикция в месте исполнения обязательств? Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что между сторонами нет пророгационного соглашения в соответствии со ст. 17 Конвенции. Их спор не подпадает также под действие ст. 16 Конвенции об исключительной юрисдикции, равно как и под действие ст. 2(1) о возбуждении иска в стране-участнице постоянного местожительства ответчика. Поэтому обоснованием для юрисдикции суда в Билефельде может служить ст. 5, № 1 Конвенции, согласно которой ответчику, домицилированному в одной из стран — участниц Конвенции, может быть предъявлен иск в другой стране-участнице по вопросам, относящимся к контракту, в судах места
исполнения оспариваемого обязательства. И с этой точки зрения такое место исполнения платежного обязательства должно было бы находиться в Билефельде. Суд ЕС определяет место подлежащего исполнению спорного обязательства не в соответствии с автономным регулированием самой Конвенции, а по праву, которое, согласно коллизионным нормам закона суда, является компетентным в этом отношении⁷³. Суд ЕС подтвердил это правило в своей новейшей практике и в том, что касается применения международного унифицированного (торгового) права к договорам отношениям.

(1) Применимое право

Место исполнения (обязательств) здесь можно было бы определить согласно Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (ст. 57). Она имеет приоритет перед национальным коллизионным правом (ст. 3, абз. 2 Вводного закона к ГГУ) и в качестве специального регулирования вытеснила бы общие нормы немецкого права о месте исполнения (ст. 269, 270 ГГУ), если бы немецкое право было признано компетентным.

Предметная сфера применения Венской конвенции ООН распространяется на куплю-продажу товаров, под которыми Венские конвенции понимают движимые вещи. Окна, даже если они прочно должны быть встроены в здание, остаются движимыми вещами и подпадают, без сомнения, под действие Конвенции. Кроме того, действие Венской конвенции распространяется и на договоры подряда, если заказчик не поставляет большую часть сырья для закупаемой им готовой продукции (ст. 3(1) Венской конвенции ООН). Поскольку последнее не имеет места в рассматриваемом примере, равно как и исключения, о которых идет речь в ст. 2 Конвенции, то с точки зрения своей предметной сферы она применима.

В пространственно-личностном аспекте применение Венской конвенции ООН обусловлено или местонахождением коммерческих предприятий сторон в разных странах — ее участницах (ст. 1, абз. 1а), каковой является ФРГ, а Англия до сих пор нет, или когда согласно нормам МЧП компетентно право Договаривающегося государства (ст. 1, абз. 1в). В последнем случае коммерческие предприятия участников контракта также должны быть расположены в разных странах. И, кроме того, коллизионное право страны суда должно отсылать к праву государства — участника Конвенции. Таким образом, первое из двух условий применения Конвенции выполнено. В том, что касается второго, необходимо обратиться к коллизионным нормам немецкого права (ст. 27 и ^сл. Вводного закона к ГГУ).

Прямо выраженного выбора права сторонами нет, равно как и обстоятельства дела не дают основания считать с достаточной ясностью, что это входило в их намерение (ст. 27, абз. 1, предл. 1 Вводного закона к ГГУ). Поэтому статут договора надлежит определить на основании объективной привязки. Согласно ст. 28, абз. 2 Вводного закона действует в принципе право той стороны, которая обеспечивает исполнение, свойственное данному договору (характерное исполнение — die charakteristische Leistung). В данном случае это немецкий продавец. Поскольку обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии более тесной связи с правом другого государства, то нет никаких оснований воспользоваться защитной оговоркой ст. 28, абз. 5 (т.е. освобождающей от необходимости использовать презумпции о применимом праве, указанные в абз. 2-4 данной статьи. — Ред.). Поэтому объективно, с точки зрения коллизионного права, подлежит применению немецкий правопорядок, поскольку ФРГ — участница Венской конвенции ООН. Именно согласно Венской конвенции определяется место исполнения платежного обязательства.

(2) Местом исполнения платежа согласно Венской конвенции ООН (ст. 57, абз 1а) в случае сомнения служит местонахождение продавца. Никаких указаний на место исполнения обязательств не имеется, поэтому НК должна выполнить платеж в Билефельде.

(3) Сомнения. Однако обоснованность действительности ст. 57, абз. 1а Венской конвенции ООН о месте исполнения с давних пор вызывает серьезные сомнения с точки зрения международной подсудности, поскольку продавец-истец обращается в суд с жалобой на ответчика-покупателя по месту своего местопребывания. Общепризнанное правило предъявлять иск ответчику лишь по местонахождению последнего здесь игнорируется без достаточных на то оснований. Однако в то же время международная подсудность судов в месте исполнения обязательства не представляется в целом неправомерной, так как там часто имеются существенные доказательства и возможности для объективной оценки того, как было исполнено обязательство и было ли исполнено вообще. Судебная практика различных стран не подтверждает случаев, идущих вразрез с применением ст. 57 Венской конвенции ООН и аналогичной ей нормы ст. 59 Единообразного закона о международной купле-продаже движимых вещей⁷⁷. Поэтому следует согласиться с судебной практикой, которая определяет международную подсудность согласно ст. 57 Венской конвенции ООН по местонахождению кредитора по платежному обязательству. И таким образом, международная подсудность земельного суда Билефельда обоснованна.

2. Иные условия допустимости иска

Обстоятельства дела не дают никаких оснований считать, что они отсутствуют. Отсюда следует, что иск допустим.

Основное требование платежа фирмы ДО следует из ст. 62 Венской конвенции ООН, которая, как было показано выше, применяется в данном случае. Невыясненным, однако, остается вопрос о сроках исполнения платежа фирмой «Нью Контракшн» и подлежит ли обязательство по уплате долга предварительным формальностям.

Если в договоре не указан срок платежа, применяется ст. 58 Венской конвенции ООН, согласно которой (абз. 1 и 3) платеж осуществляется после поставки товара и его осмотра покупателем. В данном примере стороны как раз не согласовали сроки платежа. А потому платеж должен последовать вскоре после поставки товара (17.02.95 г.), так как для поверхностного осмотра согласно ст. 58, абз. 3 Венской конвенции (а он отнюдь не идентичен осмотру по ст. 38 той же Конвенции) должен быть предоставлен короткий срок всего лишь в несколько дней.

Ни сам платеж, ни обязательство его выполнить (ст. 59 Венской конвенции) совершенно не зависят от каких-либо формальностей, таких, как, например, напоминание о необходимости оплатить поставленный товар.

Окончательный вывод: допустимость иска, равно как и он сам, обоснованна. Суд должен удовлетворить его и присудить оплату товара фирмой «Нью Контракшн».

Пример 2. Отказ от пая в долевом финансировании жилищного строительства

Консалтинговое товарищество с ограниченной ответственностью «Первый всеобщий кредит» (далее — ПВК) с местонахождением в Зальцбурге осуществляет посредническую деятельность в отношении инвестиционных объектов в Австрии, Германии и Швейцарии. Оно тесно сотрудничает с этой целью довольно продолжительное время с АО «Зальцбургский кредитный банк» (далее — 3КБ) также с местонахождением в Зальцбурге. В 1994 г. ПВК предложило коммандитному товариществу «Инвестмент» (далее — КТИ) со штаб-квартирой в Вене так называемые «домашние паи». При этом речь шла о паях, вносимых на коммандитных началах, которые приобретатели оплачивали, но не должны были сразу получать. Более того, еще одним звеном в этой Цепочке было ТОО «Мюнхенское Трои» (далее МТ) с местонахождением в г. Мюнхене. Паи держателей передавались МТ в верительное управление. Оно взяло на себя также сбыт «домашних паев» в Германии.

Внештатный сотрудник МТ Кнут Р. посетил 13.11.94 г. без предупреждения гамбургского пенсионера Густава Г. в его квартире. Адрес Густава Г. благодаря контактам двухлетней давности хранился в базе данных МТ о потенциальных частных вкладчиках. В результате длительных переговоров Густав Г. подписал два типовых документа: один, в котором он давал не подлежащее отмене обязательство подписаться на пай в КТИ стоимостью 420 тыс. австрийских шиллингов (паи должны были быть переданы МТ в доверительное управление), и другой — о кредитном договоре с 3КБ на сумму 450 тыс. австрийских шиллингов с целью финансирования покупки паев. В кредитном формуляре было записано: «В отношении данного договора действует австрийское право. Споры из договора подсудны исключительно окружному суду Зальцбурга». Договор не содержал положений о праве отказа. Оба документа, первый — уполномоченным сотрудником ПВК, второй — соответствующим представителем 3КБ, были подписаны 28.11.94 г. и отправлены Густаву Г.

Своим письмом от 16.01.95 г. Густав Г. отказался от договора о кредите, поскольку процентная ставка показалась ему слишком высокой. Он потребовал у банка вернуть ему взнос в 2 тыс. немецких марок, которые он уже перевел банку при заключении договора. До предоставления кредита дело пока не дошло.

Ответьте, пожалуйста, может ли Густав Г. предъявить иск 3КБ о возврате ему его последнего взноса в Гамбурге (весной 1995 г.). Право какой страны в данном случае компетентно и возможен ли иск согласно этому праву?

Если применима, то она вытесняет нормы национального права о международной подсудности (ст. 3, абз. 2, предл. 1 Вводного закона к ГГУ).

Предмет данного спора подпадает под понятие гражданских и торговых дел в смысле ст. 1, абз. 1, предл. 1 Брюссельской конвенции. Что касается временного критерия, то Конвенция в ее третьей редакции действует в ФРГ с 1.12.94 г.

Сфера действия Конвенции в отношении лиц не зависит ни от гражданства лиц, ни от того, являются они профессиональными коммерсантами или нет. В пространственном смысле Конвенция действует на всей территории ФРГ. Однако в данном примере задача заключается в том, чтобы выяснить, применяется ли она к договорной подсудности. Ст. 17 обусловливает возможность пророгации двумя пространственными критериями в отношении одного или нескольких ее государств-участников:

а) постоянное место жительства одной из сторон в одном из государств — участников Конвенции и B) договоренность сторон о подчинении правовых споров между ними юрисдикции судов одного из государств — участников Конвенции.

Увы, эти условия нельзя считать выполненными, так как Австрия к рассматриваемому в примере моменту (еще) не была участницей Конвенции. Поэтому в данном случае Брюссельская конвенция не применима, о чем также свидетельствует ее ст. 4. Согласно этой статье (абз. 1) в случаях, когда ответчик имеет постоянное место жительства не в государстве — участнике Конвенции, а в какой-либо третьей стране, юрисдикция судов государств-участников определяется в соответствии с национальным правом каждого из них.

Конвенция от 16.09.88 г. практически полностью идентична Брюссельской (поэтому ее называют «параллельной»). Она была заключена с оставшимися на тот момент странами — участницами ЕАСТ в рамках европейского экономического пространства. Для ФРГ вступила в силу с 1.03.95 г., однако в Австрии в тот момент не была ратифицирована, и потому она не применялась точно так же, как и Брюссельская конвенция. Следовательно, международную подсудность надлежит определить в соответствии с коллизионными нормами права Германии.

3. Определение международной подсудности по национальному праву

В отсутствие специально закрепленного в законе регулирования наличие международной подсудности определяют согласно нормам о территориальной подсудности. Международную подсудность немецких судов можно вывести из § 7, абз. 1 Закона об отказе от «коробелных сделок» (или «сделок, заключенных на Ходу» — Hausturwiderrufsgesetz). Этот закон предусматривает в отношении исков из таких сделок, включая и иски об отказе от них, исключительную юрисдикцию по месту жительства и, соответственно, по обычному местопребыванию (постоянному мест^у жительства) клиентов. Другого прямо выраженного в законе обоснования юрисдикции немецких судов нет.

Конечно, стороны договорились об исключительной юрисдикции окружного суда Зальцбурга. Процессуально-правовая допустимость договоренностей о подсудности (не их вступление в силу и действительность с точки зрения материального права) определяется по процессуальному праву суда, в который обратились с иском. В данном случае — согласно §§ 38, 40 ГП Германии. Правда, § 38, абз. 1 ГПК допускает договоренность о подсудности только между коммерсантами. Но в § 38, абз. 2, предо. 1 ГПК речь идет о действии договорной подсудности в отношении потребителей, если «по крайней мере, один из партнеров по контракту не подлежит правилам общей подсудности внутри Германии». Этот случай как раз соответствует рассматриваемому в данном примере, поскольку 3КБ расположен в Зальцбурге и именно там данный банк подсуден местным судам. Как следствие этого, нельзя говорить о принципиальной недопустимости имеющейся договоренности о международной подсудности.

В то же время стороны не могут заключать пророгационное соглашение в случае действия исключительной подсудности (§ 40, абз. 2 ГПК Германии). Так что договоренность сторон о подчинении их спора юрисдикции зальцбургского суда недействительна, если в том, что касается их отношений по контракту, необходимо принимать во внимание исключительную подсудность, предусмотренную Законом об отказе от сделок, заключенных «на ходу». Поэтому здесь следует определить компетентное право.

а) Применимое право. Поскольку имеющие приоритет международные конвенции не действуют при определении статута договора, руководствуются ст. 27 Вводного закона к ЛГУ. Согласно ст. 27, абз. 1 Вводного закона, в принципе должно применяться избранное сторонами право.

Наличие договоренности о выборе права, равно как и ее действительность с материально-правовой точки зрения, определяется по праву, избранному сторонами (ст. 27 абз. 4 в соединении со ст. 31, абз. 1 Вводного закона к ГГУ)⁸⁶ — в данном случае также по австрийскому праву.

(2) Австрийское право. Согласно австрийскому праву считается, что договоренность о выборе права, впрочем, как и любая другая договоренность, в принципе имеет место при прямо выраженном сторонами или подразумеваемом ими единодушном волеизъявлении (предложение и акцепт, § 861 ГК Австрии). В рассматриваемом примере кредитный договор как таковой был заключен путем подписания его обеими сторонами. Остается лишь выяснить, являлась ли оговорка о типовом контракте его неотъемлемой частью. Для этого нужно, чтобы такая оговорка не была необычной доя партнера по договору. И тогда, если ему придется в зависимости от обстоятельств с ней считаться, она будет рассматриваться как часть договора (§ 864а ГК Австрии). Подобные типовые оговорки в кредитных договорах, предусматривающие применение права страны местонахождения банка, — обычное явление. Однако независимо от этого пророгационные соглашения в международном деловом обороте также широко распространенная практика. Поэтому данная оговорка о выборе права была действительной, так что отношения сторон по договору в принципе регулируются австрийским правом.

B) Ограничение последствий выбора права. Необходимо проверить, содержат ли нормы ст. 27(3), 29 и 34 Вводного закона к ГГУ ограничения для последствий этой договоренности о выборе права.

(1) Ст. 27(3) Вводного закона к ГГУ. Согласно нормам этой статьи в чисто внутренних отношениях договоренность о выборе права уступает императивным нормам национального права. Поскольку 3КБ имеет свою «оседлость» в Австрии, а Густав Г. Как место жительства, так и обычное местопребывание (постоянное место жительства) — в Гамбурге и, кроме того, речь идет о паевом финансировании австрийской коммерческой фирмы, то очевидно, что в данном случае отношения не имеют чисто внутреннего характера, как того требует ст. 27(3) Вводного закона к ГГУ. С точки зрения всех обстоятельств дела в выборе права также нельзя усмотреть ни противозаконного обхода императивных норм, ни злоупотребления принципом автономии воли. Так что ст. 27, абз. 3 Вводного закона к ГГУ не может служить правовой основой для применения § 7 Закона об отказе от «коробейных сделок», который (т.е. § 7) согласно § 5, абз. 3, предл. 1 того же закона является обязательным.

(2) Ст. 29(1) Вводного закона к ГГУ. Однако применимость § 7 Закона об отказе от «коробейных сделок» можно было бы вывести из ст. 29(1) Вводного закона к ГГУ. Согласно этой статье императивные нормы права страны обычного местопребывания (постоянного места жительства) потребителя, направленные на
его защиту, имеют приоритет перед правом, выбранным сторонами, но менее для него выгодным.

Предпосылкой для этого служит, прежде всего, то, что речь идет о потребительском договоре в смысле ст. 29(1) Вводного закона. Под ее действие подпадают лишь договоры о поставке Движимых вещей, о предоставлении услуг и финансировании этих сделок. Необходимо, чтобы кредитный договор между Густавом Г. и 3КБ также подпадал под понятие одного из видов договоров, финансированных в смысле ст. 29(1) Вводного закона к ГТУ. Под понятие договора поставки сбыт паев, о котором идет речь в деле, не подпадает, поскольку паи товарищества не движимые вещи, а права⁹⁰. Поэтому применение ст. 29 Вводного закона к ГТУ возможно лишь в том случае, если кредитный договор служил для финансирования договора о предоставлении услуг. Содержание понятия предоставления услуг определяется посредством единообразного толкования, как то предписывается ст. 36 Вводного закона к ГТУ. При этом следует обращаться не только к судебной практике и доктрине стран — участниц Брюссельской конвенции, но и к праву ЕС в том, что касается определения и применения этого понятия. Прежде всего, определение понятия предоставления услуг в ст. 50 (бывш. ст. 60) Договора о ЕС дается в толковании Суда ЕС. Кроме того, понятие предоставления услуг есть также и в ст. 13, абз. 1, № 3 Брюссельской конвенции. Во всех этих взаимосвязях данное понятие должно единообразно толковаться и применяться. Особенно широко толкуется понятие предоставления услуг в ст. 50 (бывш. 60) Договора о ЕС⁹¹: оно включает все виды услуг, рассматриваемых как виды деятельности, которые в рамках ст. 29 Вводного закона к ГТУ, специально касающегося потребителей, как правило, предоставляются за вознаграждение, самостоятельно и независимо от других видов исполняемых работ.

В данном примере наряду с приобретением паев осуществляется также передача в доверительное управление паев товарищества КТ фирме МТ (в юридическом смысле это договор о ведении дел). Все эти операции представляют собой предмет основного договора, который Кредитный банк из Зальцбурга должен финансировать. Поэтому основной договор содержит существенный элемент предоставления услуг, что позволяет характеризовать его как договор по предоставлению услуг в смысле ст. 29 Вводного закона к ГТУ. Между основным договором и кредитным имеется также важная для ст. 29 Вводного закона («для финансирования») предметная и временная связь. А поскольку Густав Г., подписавшись на паи, как видно из обстоятельств дела, не преследовал ни профессиональных, ни промысловых целей, а сделал простой денежный вклад, то можно сказать, что имеет место потребительский договор в смысле ст. 29, абз. 1 Вводного закона к ГТУ.

Ограничения принципа автономии воли по ст. 29 Вводного закона действуют лишь в случаях, когда основной договор или договор по финансированию подпадают под условия абз. 1, № 1-3 этой статьи. Для данного случая № 3 сразу исключается, так как касается лишь продажи товаров (т.е. движимых вещей). Следует рассмотреть условие № 2, согласно которому партнер потребителя по договору или представитель этого партнера приняли заказ на территории государства постоянного места жительства потребителя. К рассматриваемому случаю это условие применимо, если внештатный сотрудник МТ при принятии и подписании типового формуляра предложения «представлял» одновременно и Зальцбургский банк, предоставивший кредит. Для представительства достаточно, чтобы кто-либо от имени партнера потребителя по договору и с его согласия или одобрения выступил контрагентом потребителя. Причем это не зависит от наделения реальными полномочиями. Принимая предложение Густава Г., банк своими дальнейшими действиями четко дал понять, что согласен с заключением договора, а это включает и способ его заключения. Поэтому следует признать участие сотрудника МТ в заключении договора банка. Поскольку банк не мог одновременно, с одной стороны, согласиться на заключение договора, а с другой — дистанцироваться от подготовивших это заключение переговоров, постольку сам по себе факт заключения договора служит доказательством выполнения условий ст. 29, абз. 1, № 1-3 Вводного закона к ГГУ в их узком толковании. И, таким образом, кредитный договор между Густавом Г. и 3КБ подпадает под действие абз. 1 ст. 29 Вводного закона.

Однако абз.1 ст. 29 Вводного закона не подлежит применению в случае действия абз. 4, № 2 этой статьи. Если услуги по договору должны предоставляться в ином государстве, чем государство постоянного места жительства потребителя, специальная коллизионно-правовая защита потребителя по ст. 29 не действует. С ответом на вопрос о месте предоставления услуг можно повременить, поскольку спорным является не договор о предоставлении услуг (передача паев в доверительное управление), а кредитный Договор по финансированию этой операции. К этому договору ст. 29, абз. 4 Вводного закона к ГГУ столь же мало применима, как и к договору поставки. Узко толкуемое исполнение абз. 4 этой статьи относится только к договорам о предоставлении услуг, что совершенно ясно следует из текста этой нормы. Следовательно, ст. 29, абз. 1 Вводного закона к ГГУ остается применимой. Отсюда § 7 Закона об отказе от «коробейных сделок» подлежит применению как императивная норма по защите потребителей в тех, однако, случаях, если, как это предстоит проверить в дальнейшем, австрийское право не предусматривает более благоприятное для потребителей регулирование.

(3) Ст. 34 Вводного закона к ГГУ. Закон об отказе от «коронных сделок» мог бы применяться и без сравнения с благоприятностью регулирования, если бы его § 7 представлял собой международно-императивную норму в смысле ст. 34 Вводного закона к ГГУ. Отчасти это так. Однако отнюдь не все обязательные (императивные) нормы немецкого права по защите потребителя являются одновременно международно-императивными. Подобные принудительные нормы применяются лишь в тех случаях, когда речь идет об исключительно важных для Германии интересах экономической и социальной политики, требующих единообразного национального регулирования, несмотря на международный характер правоотношений. К нормам § 7 Закона об отказе от «коробейных сделок» это не относится. Их роль — служить прежде всего интересам потребителя, чтобы защитить его от исков в иностранных судах. Это, однако, отнюдь не означает, что § 7 этого закона должен применяться для регулирования международных правоотношений, затрагивающих общенациональные интересы, для сохранения социальной и правовой стабильности в Германии. Поэтому применение упомянутого выше § 7 не вытекает из ст. 34 Вводного закона к ГГУ.

с) Право какой страны, Германии или Австрии, наилучшим образом защищает права потребителей? Сравнительный анализ. Ограничивает ли ст. 29 Вводного закона к ГГУ применение принципа автономии воли в каждом конкретном случае, зависит от сравнения немецкого и австрийского права. При этом следует сравнивать решения обоих правопорядков в отношении конкретного оспариваемого комплекса отношений. В данном случае речь идет как об исключительной юрисдикции по § 7 Закона об отказе от «коробейных сделок» (процессуально-правовой аспект), так и о праве на отказ от сделки (материально-правовой аспект) (§ 1 этого же закона). Но даже если подлежит выяснению лишь проблема юрисдикции, решения обоих правопорядков следует сравнивать по всему комплексу отношений⁹⁷, так как в, рамках проблемы юрисдикции должен также решаться и вопрос материально-правового характера о том, право какой страны — Германии или Австрии — более благоприятно потребителю.

(1) Немецкое право. Исключительная юрисдикция согласно § 7 Закона об отказе от «коробейных сделок» и право на отказ от сделок по § 1 этого же закона предусматривают, что договор заключен при определенных обстоятельствах. Согласно § 1 потребитель, находясь в (собственной) квартире, должен выразить свое волеизъявление в результате устных переговоров с посетившим его по поводу продаваемого ему товара коммивояжером. Приэтом инициатива визита и переговоров совсем не обязательно должна исходить от потребителя (§ 1, абз. 2, № 1 Закона об отказе от «коробейных сделок»). Эти условия здесь выполнены, так как § 1 данного закона не требует, чтобы потребитель к выражению своего волеизъявления побуждался представителем партнера по договору. Достаточно, чтобы оно было выражено при вышеназванных обстоятельствах. Тем самым будут выполнены требования § 7 данного закона, равно как и Густав Г. будет наделен правом отказа от сделки согласно § 1. Однако он может воспользоваться этим правом лишь в течение недели (§ 1, абз. 1) с момента вручения ему письменного уведомления о его праве (§ 2, абз. 1, предл. 1 Закона об отказе от «коробейных сделок» — «сделок на ходу»). Но поскольку такого извещения не последовало, то срок не истек 16.01.95 г.

В случае действия Закона об отказе от «коробейных сделок» («сделок на ходу») Густав Г. может, следовательно, вчинить иск в Гамбурге и отказаться от кредитного договора.

(2) Австрийское право. По австрийскому праву суды в месте жительства потребителя не обладают исключительной юрисдикцией в отношении исков из «коробейных сделок». Австрийский закон о защите потребителя от 9.03.79" в § 14, абз. 1 обосновывает юрисдикцию судов по месту жительства потребителей только в отношении исков против них. Кроме того, согласно § 14, абз. 3 этого закона недействительны пророгационные соглашения, исключающие предусмотренную законом¹⁰⁰ подсудность исков потребителей. В соответствии с §§ 66 и 75 австрийского закона о юрисдикции¹⁰¹ общей подсудностью обладают суды по месту жительства ответчика. Согласно этому принципу иск Кредитному банку следовало бы также предъявить в Зальцбурге. Исключений из этого принципа для исков потребителей в Законе о юрисдикции не предусмотрено.

Однако аналогично немецкому закону об отказе от «коробейных сделок» («сделок на ходу») австрийский закон о защите потребителей в § 3 предоставляет общее право отказа от сделки, если потребитель¹⁰² выразил свое согласие на ее заключение не ^в торговом зале и не на специальных стендах предпринимателя на рынке или ярмарке. Эти условия здесь выполнены.

Отказ от сделки должен последовать в недельный срок. Течение срока также начинается с момента вручения документа, извещающего потребителя, среди прочего, о его праве отказа от сделки (§ 3, абз. 1, предл. 2 австрийского Закона о защите потребителя). Поскольку Густав Г. такого документа не получал, к 16.01.95 г. срок действия его права еще не истек.

Наконец, права отказа от сделки не возникает, если заключению договора не предшествовали переговоры между участниками или их представителями (§ 3, абз. 2, № 2 австрийского Закона о защите потребителя). Здесь возникает вопрос, можно ли рассматривать сотрудника МТ в качестве уполномоченного лица кредитного банка. Поскольку банк принял предложение о договоре Густава Г., которое явилось результатом многочасового обсуждения, то банк на основании этого вполне мог впоследствии сделать сотрудника МТ своим доверенным лицом.

Таким образом, и по австрийскому праву также следует исходить из правомерности отказа от договора.

(3) Сравнение. Сравнение немецкого и австрийского права в данном конкретном случае показывает, что применение немецкого права более благоприятно для потребителя, поскольку оно предоставляет Густаву Г. возможность вчинить зальцбургскому кредитному банку иск об отказе от договора в Гамбурге. Это более благоприятное для Густава Г. императивное регулирование немецкого права и в процессуальном плане имеет согласно § 29(1) Вводного закона к ГГУ приоритет над выбранным в договоре австрийским правом. Договорная австрийская юрисдикция должна поэтому отступить перед § 7 немецкого закона об отказе от «коробейных сделок» («сделок на ходу»).

Вывод. Юрисдикция немецких судов обоснованна. Густав Г. может вчинять иск в Гамбурге.

Возникает вопрос, праву какой страны подлежит требование возврата взноса, уплаченного Густавом Г. при заключении договора. В данном случае имеющее приоритет международно-правовое регулирование отсутствует. А поскольку сами сборы зависят от наличия договора, то гарантия их возврата подлежит применению статута договора, равно как и другие последствия отпадения договора или признания его ничтожным (ст. 32, абз. 1, № 5 Вводного закона к ГГУ).

В данном случае статутом договора в принципе служит австрийское право. Однако ст. 29 Вводного закона к ГГУ предусматривает, как было показано выше, специальную привязку к правопорядку, лучше защищающему потребителя по месту его жительства. Но, поскольку и по немецкому, и по австрийскому праву Густав Г. мог отказаться от договора, у него были свои причины выбрать австрийское право.

III. Подлежащее применению австрийское материальное право

Как было показано выше, Густав Г. заявил о своем отказе от договора по австрийскому праву. Согласно § 4, абз. 1, № 1 австрийского Закона о защите потребителя предприниматель должен вернуть все исполненные в его пользу платежи. Поэтому Густав Г. может потребовать у банка возврата 2 тыс. марок.

Общий вывод: Густав Г. может предъявить иск в Гамбурге и потребовать у банка возврата суммы в 2 тыс. марок, уплаченных им при заключении кредитного договора.

§ 5. МЕЖДУНАРОДНОЕ ДОГОВОРНОЕ ПРАВО