§ 8. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КОМПАНИЙ

 

 

А. Основные принципы (коллизионной) привязки

I. Постановка проблемы

В наши дни вопросы международного права компаний ассо­циируются в общественном сознании также с понятием «много­национальные предприятия» (МНП). Правда, в социально-эконо­мических дискуссиях, касающихся МНП, на первый план часто выдвигаются проблемы воздействия их большого экономического потенциала на общество и государство. Однако реализация эко­номической мощи подобных предприятий зависит и от их орга­низационной структуры, а та, в свою очередь, — также от при­менимого права. Поэтому к анализу коллизионных проблем МНП не следует подходить формально и недооценивать его. Междуна­родное право компаний как раз и является наглядным подтверж­дением.

Оно не только регулирует транснациональные аспекты ста­туса МНП, но оказывает влияние на международные экономи­ческие отношения, международное публичное право, на правила добросовестной конкуренции и налогообложения на междуна­родном уровне.

Новые проблемы коллизионно-правового порядка ставит и европейское право компаний: во-первых, становится необхо­димым принимать во внимание процесс сближения права госу­дарств—членов ЕС. И это прежде всего касается принципов меж­дународного права компаний, оселком которых служит «свобода образования и деятельности коммерческих компаний», регули­руемая с. 52 Римского договора о ЕС (с вступлением в силу Ам­стердамского договора, ст. 43). Эта «свобода» касается юридичес­ких лиц (ст. 58 Договора о ЕС, ныне ст. 48), а при определенных условиях и применимого права (см. ниже, III. 4).

Коллизионные вопросы международного права компаний в немецком праве не кодифицированы⁴. Они решаются доктриной и судебной практикой. Причем значение их, учитывая участив­шееся образование компаний в «налоговых оазисах», перенос ими своих штаб-квартир из одной страны в другую и осуществ­ление международных слияний, постоянно растет. В данном слу­чае также следует различать два вопроса: во-первых, вопрос, ка­сающийся квалификации (следует определить, в каких случаях речь идет о проблемах права компаний, а не о проблемах дого­ворного права, рынка капиталов, участия рабочих в принятии решений руководством компаний или о процессуальном пра­ве), и, во-вторых, вопрос личного статута компании, то есть ком­петентного права, определяющего ее «национальность» (право страны места ее учреждения или местонахождения ее руководя­щих органов).

II. Квалификация (сфера действия личного статута компании)

Статут компании в принципе регулирует все вопросы, касаю­щиеся ее «жизни», учреждения, организации, прекращения и т.д.

 I. Правоспособность

К этим вопросам относится прежде всего правоспособность компании.

а) Если статутом компании является иностранное право, то ее существование как иностранного юридического лица при­знается за границей, то есть в стране признания независимо от того, наделяет ли национальное право этой страны данное обра­зование (структуру) правоспособностью или нет. И в подобном случае нет необходимости рассматривать в качестве самостоя­тельного вопрос о признании и обращаться с этой целью к специальным критериям, так как этот вопрос решается путем отсыл­ки к компетентному статуту компании⁵.

От вопросов признания следует отличать вопросы учреждения в данной стране иностранных компаний и осуществления в ней своей деятельности. Эти вопросы должны решаться согласно ее внутреннему публичному праву.

b)    Статутом компании регулируются также вопросы, предше­ствующие ее учреждению (создание предварительной органи­зационной структуры с целью последующего учреждения ком­пании, ответственность учредителей и т.д.). Однако если все эти вопросы решаются в договоре между учредителями, то ком­петентным является статут договора.

c)     Соответственно, необходимо учитывать положения ино­странного права, ограничивающие правоспособность. В то же время ст. 12, абз. 1 Вводного закона к ГГУ предписывает защи­щать местных партнеров, если они не знают иностранного права.

d)    Согласно ст. 11, абз. 1 Вводного закона к ГГУ, форма сдел­ки должна регулироваться нормами торгового права. Поэтому в отношении остальных требований, касающихся учреждения ком­паний, действует личный статут компании и альтернативно — право страны места ее образования. Принимать во внимание лишь нормы местного права, регулирующие вопросы формы учреждения компаний и другие соответствующие акты, касаю­щиеся образования юридических лиц (например, изменение ус­тава), часто бывает недостаточно, в частности из-за проблем, связанных с возможностями обхода закона или с другими нару­шениями (образование немецкой компании за границей). По­этому необходимо учитывать также и личный статут компании. Это, конечно, не означает, что изменение устава какого-либо немецкого товарищества с ограниченной ответственностью было бы, например, невозможно в Швейцарии: требуемое в подоб­ных случаях, согласно немецкому праву (личный статут компа­нии), нотариальное засвидетельствование (§ 53, абз. 2 Закона о товариществах с ограниченной ответственностью) может быть также при определенных условиях произведено и швейцарским нотариусом при условии, разумеется, что подобная функция по своему содержанию соответствует аналогичной функции немец­кого нотариуса (проблема подстановки).

e)     Статут компании компетентен также и в отношении про­цессуальных прав сторон (например, право на судебную защиту). По крайней мере подобным пассивным правом обладает сторона, признаваемая в данной стране юридическим лицом, если ее пра­вовую форму трудно определить.

2. Организационная структура и ответственность компании

Далее, личный статут компании регулирует ее организацион­ную структуру и внутреннюю жизнь.

a) Он регулирует, в частности, положение руководящих органов компании и представительство, включая и процессуальную правоспособность (исключение § 55 ГПК Германии).

Если представительские полномочия правления иностранной компании ограничены ее личным статутом, то это следует учиты­вать при осуществлении ею своей деятельности в другой стране, например в Германии. Но как бы то ни было деловой оборот страны приема необходимо защищать от действия ограничений, не известных местному праву (это соответствует ст. 12, абз. 1 Вводного закона к ГТУ). Точно так же, независимо от того, идет ли речь о мнимых полномочиях или касающихся «претерпева­ния», компетентным является не личный статут компании, а местное право страны, на территории которой компания осу­ществляет свою деятельность.

b) Вопрос же о том, кто несет ответственность по обязательствам компании перед кредиторами — ее компетентный участник или ее орган, решается также согласно личному статуту компании, даже если основное правоотношение (например, договор) подлежит регулированию в соответствии с правом другой страны. Иначе может обстоять дело, если речь идет о защите интересов, которые не регулируются правом компаний и поэтому имеют иную коллизионную привязку: деликтная  ответственность компании определяется согласно господствующей точке зрения по праву страны места совершения правонарушения (статут деликта).

В случае банкротства компании меры в отношении ее руковод­ства могут быть приняты с учетом применимого права банкрот­ства, а в случае вины одного из ее руководителей, связанной с до­говорными отношениями, применяется также и статут договора.

c) Личный статут компании регулирует также и отношения, вытекающие из участия рабочих в ее руководящих органах (Unternehmensmitbestimmung), когда речь идет о составе этих органов.
Однако само право рабочих участвовать в руководящих органах компании подлежит собственному специальному регулированию (см. ниже, III, 2b), и его нельзя квалифицировать по праву компаний.

III. Применимое право (личный статут компании)

Если установлено, что спорные отношения регулируются пра­вом компании, то применимое в данном конкретном случае право необходимо определять в соответствии с коллизионными принципами, присущими именно этой сфере регулирования. В доктрине существует две точки зрения по рассматриваемому вопросу.

1.   Теория места учреждения компании

Согласно этой теории, применению подлежит право, в соот­ветствии с которым компания была создана. Как правило, это право места учреждения компании и ее регистрации. Соответ­ственно, самым серьезным образом должна учитываться воля уч­редителей компании. В то же время должен быть четко и одно­значно установлен статут учреждения компаний. При создании компаний в каком-либо из государств—членов Европейского Союза в соответствии со ст. 48 (бывш. ст. 58 Римского договора о ЕС) (свобода учреждения коммерческих компаний) и Конвен­ции о взаимном признании компаний (см. выше, сноска 4) реко­мендуется применять право страны учреждения компании.

2.   Теория местонахождения административного центра компании (правления)

Однако теория места учреждения компаний не лишена недо­статков, поскольку предоставляет неограниченные возможности для многочисленных манипуляций (например, создание фиктив­ных компаний по месту нахождения их контор, единственным назначением которых является регистрация деловой переписки, так называемые «компании почтового ящика», «Briefkastenfir-ma»). Тем самым подобный сделанный учредителями выбор мо­жет также нарушать интересы страны, в которой данная компа­ния осуществляет деловые операции находящихся в этой стране кредиторов, рабочих, будущих инвесторов.

a)     Поэтому немецкая судебная практика и большая часть доктрины рассматривают в качестве личного статута компании не принципы автономии воли и не право места учреждения ком­пании, а действительное (эффективное) местонахождение ее ад­министративного центра, которое может отличаться от места ее учреждения или от места регистрации ее устава. Решающим критерием является местонахождение реальных руководящих органов компании, хорошо известное ее деловым партнерам.

b)    Разумеется, установление местонахождения правления ком­паний может в ряде случаев вызвать определенные трудности, в первую очередь, когда эти компании имеют филиалы или входят  концерны. В подобных случаях необходимо, исходя из конк­ретных обстоятельств, выяснять, где принимаются и реализуются основные решения. Если речь идет о концернах, то следует иметь в виду правовую самостоятельность входящих в него подконт­рольных компаний. Соответственно, деловые отношения этих компаний регулируются правом страны реального местонахожде­ния их правлений, а не контролирующего их предприятия (фак­тически или на договорной основе). Например если руковод­ство концерном осуществляется холдингом, расположенным за границей и дающим указания местной дочерней компании на основании договора об управлении, то тем самым участие наем­ных работников в управлении предприятием (Unternehmensmit-bestimmung) может оказаться пустым звуком. И наоборот, поло­жения договора об управлении в этой области могут действовать в отношении местного предприятия (то есть местной дочерней компании) только ограничительно (исключительно в случаях, когда иностранному праву также известно понятие участия наем­ных работников в руководстве предприятий концерна), что явля­ется для него защитной мерой.

c)     Кроме того, теория местонахождения административного центра (правления) может привести к затруднениям при созда­нии за границей коммерческой компании в качестве юридичес­кого лица (например, по налоговым соображениям — в Лихтен­штейне) с местонахождением правления на родине: в подобном случае (если речь идет о Германии) необходимо применять не­мецкое право, однако его требования, касающиеся формы и орга­низационной структуры коммерческих компаний, не действова­ли бы в отношении такого юридического лица. Обычно подобные ситуации заканчиваются отказом в признании правоспособности такой компании по немецкому праву. Если же она, несмотря на это, принимает участие в правовом и деловом обороте внутри страны, то могут, например, возникнуть вопросы ответственнос­ти, которые решаются путем соответствующего применения общепризнанных принципов регулирования проблем, касающихся создания фиктивных или незарегистрированных компаний.

d)    При применении теории административного центра под­лежит решению также еще одна важная с практической точки зрения проблема смешанных типов компаний: может ли ино­странная компания с административным центром за границей участвовать в местном коммандитном товариществе (например, может ли закрытая компания с ограниченной ответственностью английского права быть участником коммандитного товарищест­ва немецкого права с неограниченной ответственностью?).

Если иностранная компания, согласно праву страны местона­хождения своего правления, обладает правоспособностью, то этого достаточно, чтобы отвечать требованиям участия в комман­дитном товариществе. Тем самым становится допустимым меж­дународное смешение типов компаний (см. ниже, пример 2).

3.   Обратная отсылка

В случае если учрежденная согласно немецкому праву компа­ния имеет правление за границей, то применяется в первую оче­редь иностранное право. Поскольку в странах общего права — в Нидерландах и в Швейцарии — широкое распространение полу­чила теория инкорпорации, то в подобных случаях применяет­ся обратная отсылка.

4.   Перенесение местонахождения компании и право ЕС

Если компания собирается перенести свое местонахождение за границу, то проблем не возникает только для стран, придер­живающихся теории инкорпорации: в этих странах перенесение местонахождения компании не влечет за собой никаких изме­нений, связанных с правом учреждения компании. Согласно же действующей в Германии теории административного центра, пе­ренесение местонахождения компании в другую страну невоз­можно (без изменения ее национальности): в случае подобной операции соответствующая компания прекращает существование в стране своего изначального местонахождения и должна быть вновь создана в другой стране. Такое положение не только вы­зывает трудности, но и представляется по крайней мере сомни­тельным, учитывая, что по всей территории Европейского Союза действует свобода создания коммерческих компаний, которая включает и возможность изменения ими своего местонахожде­ния.

Поэтому теория местонахождения административного центра неоднократно подвергалась критике как противоречащая инте­ресам ЕС²⁷. Суд ЕС в своем решении по делу английской газеты «Дейли Мэйл» (1988 г.) расценил проблему перенесения компа­ниями своего местонахождения из одного государства — члена ЕС в другое как неурегулированную в ст. 43 (бывш. ст. 52) До­говора о ЕС, «учитывая состояние права компаний на тот пери­од времени». Однако, несмотря на это, признал приоритет меж­дународных договоров о признании (компаний), ст. 293 (бывш. ст. 220) Договора о ЕС или директив, принимаемых согласно ст. 44d (бывш. 54d) Договора о ЕС. Тем самым он косвенно при­знал теорию местонахождения административного центра как не противоречащую целям европейской интеграции, хотя и под­черкнул ее временный характер.

 

В. Учебные примеры Пример 1.

«Винтер ЛТД» в Дюссельдорфе

15.03.85 г. господа Винтер и Bottom учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местонахождением в Лондоне и основ­ным капиталом в 200 фунтов стерлингов. Там же, в Лондоне, фирма была внесена в торговый реестр. Но уже 28.03.85 г. на первом заседании правления было решено перенести место ус­тавной оседлости и ведение дел в Дюссельдорф (Германия). Там фирма стала участвовать в деловой жизни под названием «Вин-тер-Бау ГмбХ» и не была внесена в местный торговый реестр. Иногда, правда, фирма продолжала использовать свое прежнее название «Винтер ЛТД».

Осенью 1985 г. между г-ном Винтером и инженером Крузе в дюссельдорфском бюро фирмы «Винтер» состоялась устная беседа, в результате которой г-ну Крузе было поручено провести ряд инженерных работ для строительного проекта, осуществляе­мого фирмой за границей. Всю деловую переписку в период, предшествующий беседе, г-н Винтер вел на бланках с англий­ским названием фирмы «Винтер ЛТД». Однако над бюро фирмы красовалось, конечно, ее немецкое название «Винтер-Бау ГмбХ». Г-н Крузе оценил свою работу для «Винтер-Бау ГмбХ» в 10 тыс. марок и послал соответствующий счет. Платежа не последова­ло. Тогда инженер решился обратиться в суд, но стал перед ди­леммой, кому предъявлять иск: «Винтер-Бау ГмбХ», а также до­полнительно «Винтер ЛТД» или же непосредственно участникам фирмы господам Винтеру и Боттому.

Оцените, пожалуйста, имеет ли истец шансы выиграть дело в Германии (при наличии у суда международной подсудности).

Дополнительные сведения. Согласно английскому закону о компаниях 1948 г., сокращение ЛТД (Ltd) означает в названии компании, что это «частная компания, ответственность которой ограничена ее акционерным капиталом» (private company limited by shares). Такая компания должна создаваться как минимум двумя лицами (требование минимального уставного капитала не предусмотрено), она обладает правосубъектностью, а во всем остальном сравнима с немецким коммандитным товариществом.

Ориентировочное решение примера 1

 I. Иск к фирме «Винтер-Бау ГмбХ»

Шансы истца на успех зависят, прежде всего, от того, возмож­но ли предъявить иск фирме «Винтер-Бау ГмбХ», то есть от того, обладает ли она процессуальной правоспособностью, хотя и не внесена в торговый реестр в качестве коммерческой компании.

1.   Процессуальная правоспособность является, как правило, следствием правоспособности (§ 50, абз. 1 ГПК Германии).

a)    Фирма, действующая под названием «Винтер-Бау ГмбХ», при перенесении фирмой «Винтер ЛТД» своего местонахождения из Англии в Германию не была вновь учреждена в качестве не­мецкого ГмбХ, а также не стала немецким юридическим лицом, так как для этого требуется внесение в торговый реестр, которое носит конститутивный характер (§11, абз. 1 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Соответственно фирме «Вин­тер-Бау ГмбХ» нельзя предъявить иск по причине отсутствия у нее правоспособности.

b)    В крайнем случае речь может идти о ее процессуальной правоспособности только как о процессуальной правоспособ­ности незарегистрированной фирмы (то есть не внесенной в торговый реестр). Но здесь возникает вопрос, обладает ли об­щество с ограниченной ответственностью уже на стадии учреж­дения пассивной процессуальной правоспособностью как неза­регистрированная компания. В целом считается, что компания в стадии формирования обладает процессуальной правоспособ­ностью и подчиняется регулированию торговых товариществ в качестве будущего юридического лица. Однако в рассматрива­емом случае отсутствует критерий, который свидетельствовал бы о том, что речь идет о немецком обществе с ограниченной ответ­ственностью в стадии учреждения. Более того, фирма «Винтер» ограничилась перенесением лишь своего местопребывания в Гер­манию и появилась в этой стране под названием «Винтер-Бау ГмбХ», даже не пытаясь начать подготовку к новому учреждению согласно немецкому правопорядку. Поэтому «Винтер-Бау ГмбХ» не имеет процессуальной правоспособности.

 

2.    Ничего не меняет в этом отношении и принцип признания на всей территории ЕС компаний, созданных за границей (ст. 48; бывш. ст. 58 договора о ЕС), так как иск был бы направлен про­тив действующей в Германии фирмы «Винтер-Бау ГмбХ», а не против созданной в Англии «Винтер ЛТД», которая должна быть признана в Германии.

3.    Теперь остается проверить, может ли быть предъявлен иск мнимой ГмбХ на основании «принципов фиктивности право­вой формы компании» (Rechtsscheingrundsatzen) (уже одно это Привело бы к признанию ее ответственности): фирма появилась в Германии как ГмбХ и в качестве таковой участвовала в право­вом и деловом обороте. Вследствие этого она породила у клиентов иллюзию, что обладает правоспособностью. Судебная прак­тика признает пассивную процессуальную правоспособность фирм, не обладающих правосубъектностью, но выступающих в обороте в качестве юридических лиц, если это продиктовано ин­тересами правовой стабильности и «невозможностью осущест­вить требование о доказательстве наличия правосубъектности³². Такая процессуальная поблажка при отсутствии правосубъ­ектности возможна, если у истца были все основания верить в действительность правосубъектности ответчика, но непреодоли­мые трудности мешали ему установить ее наличие. Если же по­явление какой-либо компании в форме немецкого ГмбХ вызыва­ет сомнение — например при отсутствии необходимых данных на бланках деловых писем, согласно ст. 35а Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, то существует воз­можность справиться на этот предмет в торговом реестре, так что в подобных случаях речь вряд ли может идти о добросовестности или о невозможности проверки правоспособности таких ком­паний. Простой ссылки на «фиктивность правовой формы ком­пании» здесь недостаточно, чтобы лишить юридической силы требования § 50(2) ГПК Германии («процессуальной правоспо­собностью обладает правоспособное лицо». — Ред.). Поэтому потерпевшему следует порекомендовать воздержаться от предъ­явления иска фиктивному ГмбХ, поскольку этот иск будет от­клонен как неправомочный.

 I I. Иск фирме «Винтер ЛТД»

По-иному могла сложиться ситуация, если бы иск был предъ­явлен фирме «Винтер ЛТД».

1. В данном случае также встает вопрос о пассивной процес­суальной правоспособности. Однако здесь наличие иностран­ного элемента в правоотношениях требует другого подхода к решению проблемы, поскольку ответчиком является компания, учрежденная за границей. И это влечет за собой необходимость выяснения вопроса о праве, применимом к процессуальной пра­воспособности.

а) Поскольку дело должно рассматриваться в немецком суде, действует ГПК Германии (lex fori). Согласно его § 50 лица, участвующие в процессе, должны обладать правоспособностью в материально-правовом смысле. Однако вопрос о применимом пра­ве, если речь идет о коллизии права различных государств, § 50 оставляет открытым. Представляется вполне разумным решать его в соответствии с правом, компетентным в отношении юридичес­ких лиц и компаний, а также личным статутом компаний (вспомогательная привязка). Вопрос процессуальной правоспособ­ности компании, участвующей в процессе, также относится к той категории вопросов, которые подлежат решению на основании коллизионной нормы права компаний (см. об этом выше, A.I).

Ь) Поэтому необходимо отыскать коллизионную норму права компаний, которая применяется к фирме «Винтер ЛТД».

Коллизионные нормы права компаний не кодифицированы. Они были развиты доктриной и судебной практикой. Согласно теории инкорпорации, следует применять право страны учреж­дения компании. Как правило, это право страны места учрежде­ния и регистрации компании. Фирма «Винтер ЛТД» была осно­вана и зарегистрирована в Лондоне 15.03.85 г. и имела там свое местонахождение (оседлость). Соответственно процессуальная правоспособность фирмы определяется по английскому праву.

Но поскольку теория инкорпорации не ограничивает выбор места учреждения компании и это открывает широкие возмож­ности для манипуляций, немецкая судебная практика и большая часть доктрины не без основания отдают предпочтение критерию действительного местонахождения административного центра компании (то есть ее правления).

Правда, вызывает сомнение целесообразность применения теории действительного местонахождения административного центра к компаниям, созданным на территории государств — членов ЕС. Принципы свободы учреждения коммерческих ком­паний, провозглашенные ст. 43 (бывш. ст. 52) и ст. 48 (бывш. ст. 58) Договора о ЕС и Договора о взаимном признании компа­ний (см. выше, сноска 4), говорят в пользу права страны учреж­дения компаний и признания их за рубежом, если они были уч­реждены должным образом. Однако до тех пор, пока нормы, касающиеся свободы создания коммерческих компаний, будут носить лишь программный характер, а договор о взаимном при­знании компаний будет оставаться нератифицированным (и, со­ответственно, не вступившим в силу), теория действительного местонахождения административного центра не потеряет своего значения и в государствах — членах ЕС.

Решающим критерием определения местонахождения эффек­тивного административного центра компании является локализа­ция действительного, общепризнанного контрагентами компании Центра управления ее деятельностью. В рассматриваемом случае Совет директоров (правление) «Винтер ЛТД» уже 28.03.85 г. Принял решение перенести место уставной оседлости компании и управления ее деятельностью в Дюссельдорф. И с тех пор она Участвует там в деловой жизни. Очень незначительный промежуток времени между учреждением компании и перенесением ее местонахождения в другую страну, равно как и небольшой устав­ный капитал (200 англ. ф. ст.), дает основание предположить, что фирма изначально не стремилась осуществлять свою деятель­ность в Англии. Даже если действительное место ее администра­тивного центра находилось в Англии, его перенесение в другую страну ведет к изменению статута, то есть к изменению право­порядка, служащего источником для отыскания компетентной коллизионной нормы. Вопрос о том, можно ли усмотреть в дей­ствиях учредителей фирмы «Винтер» стремление обойти немец­кое право, остается спорным. Но, как бы то ни было, реальное положение дел со всей очевидностью свидетельствует в пользу местонахождения эффективного административного центра ком­паний в Дюссельдорфе и, как следствие этого, применения не­мецкого права компаний.

c)    А это, в свою очередь, ведет к тому, что данный тип ком­пании с ограниченной ответственностью (Limited Company) не известен немецкому праву торговых товариществ. И поскольку «Винтер ЛТД» ближе всего по своей юридической сути к немец­кому коммандитному товариществу, эту фирму следовало бы, если ее рассматривать как коммандитное товарищество немец­кого права, занести в торговый реестр (§ 161, абз. 2; 123, абз. 1 Торгового уложения Германии). Увы, этого сделано не было. Так что фирма не может обладать процессуальной правоспособнос­тью. В крайнем случае кредиторы могли бы обратить свои пре­тензии к лицам, действующим от имени компании, или к ее уча­стникам (см. ниже, III).

d)    Данный вывод также подлежит проверке с точки зрения фиктивности правовой формы компании. Поскольку фирма «Винтер» продолжала использовать и в Германии английское на­именование «лимитед» (limited), могла создаться видимость того, что речь идет о предприятии, обладающем правоспособностью, то есть предприятии, которое может брать на себя обязательства, а в случае необходимости и привлекаться к судебной ответствен­ности.

В данном случае в противоположность действиям фирмы, осуществляющей свою деятельность, как ГмбХ, речь идет о том, может ли тип компании с ограниченной ответственностью (limi­ted), созданной по иностранному праву и внешне схожей с мест­ным типом компаний, быть допущен в местный суд для защиты своих прав. Обращение в торговый реестр может оказаться недо­статочным для выяснения вопроса. Если установлено, что реаль­ное место эффективного административного центра компаний должно находиться за границей, то немецкое право компаний не применяется и, как следствие этого, даже из молчания немецкого торгового реестра нельзя сделать каких-либо выводов в отно­шении правосубъектности предприятия. Поэтому представляется вполне оправданным в подобных случаях рассматривать дейст­вующее в стране в качестве иностранного юридического лица предприятие как обладающее процессуальной правоспособнос­тью. В рассматриваемом деле фирма «Винтер» также, начав свою деловую активность в Германии как компания с ограничен­ной ответственностью английского права, восприняла фиктив­ную правовую форму, внешне соответствующую одному из типов компаний немецкого права, и поэтому ее следует рассматривать как обладающую процессуальной правоспособностью. В пользу этого решения говорит, между прочим, и следующий аргумент общепревентивного порядка. Отказ в признании правосубъект­ности должен побуждать иностранные компании при перене­сении своего местонахождения в Германию вновь создаваться по немецкому праву: применение принципов фиктивной правовой формы компании (внешне схожей с соответствующим типом немецкого товарищества) при игнорировании критериев немец­кого права об оседлости (Sitz-Recht) защищает местных контра­гентов компании и препятствует попыткам злоупотребления пре­имуществами иностранной правовой формы.

2. Надлежит также выяснить вопрос правомерности претен­зий г-на Крузе к фирме «Винтер ЛТД».

a)     Г-н Крузе получил устное поручение от г-на Винтера. Тот факт, что предварительно переписка велась с фирмой «Винтер ЛТД», свидетельствует о желании г-на Крузе также иметь дело­вые отношения с этой фирмой, как с компанией с ограниченной ответственностью английского права. Правда, последние перего­воры состоялись в бюро ГмбХ. Однако Крузе вполне мог исхо­дить из того, что его партнер по бизнесу ведет с ним переговоры как представитель английской «Винтер ЛТД». То, что Крузе пер­воначально направил счет фирме «Винтер ГмбХ», вероятнее все­го, может быть связано с его представлением о более легком по­лучении платежа, но это ни в коей мере не позволит сделать вывод о партнере по договору.

b)    Как уже упоминалось выше, согласно немецкому МЧП, «Винтер ЛТД» более не существовала, поскольку, перенеся свое Местонахождение в Германию, она потеряла связь с правопо­рядком, который наделил ее правосубъектностью и которому она обязана была своим существованием. И здесь возникает вопрос: может ли компания с ограниченной ответственностью английского права быть ответчиком в немецком суде и что за правовой субъект она собой представляет после перенесения своего местопребывания в Германию, где компания не была наделена пра­воспособностью местным правом? Этот вопрос также следует решать по праву страны реального местонахождения админист­ративного центра (правления) компании, так как мнимая компа­ния с ограниченной ответственностью (angebliche Limited) анг­лийского права все же таковое имеет и выступает вовне перед третьими лицами как единое целое. Если согласно праву стра­ны реального местонахождения административного центра (прав­ления), немецкое право компетентно признать пассивную процес­суальную правоспособность (то есть быть ответчиком. — Ред.) соответствующей иностранной фирмы, то его применение долж­но было бы привести к отклонению иска, так как в Германии не известный немецкому праву тип компании с ограниченной от­ветственностью не может быть субъектом права. Как следствие этого, применение теории реального местонахождения админи­стративного центра (правления) компаний при несовпадении их места учреждения и местонахождения их органов управления всегда вело бы к объявлению компании недействительной. Тем самым внутренний деловой оборот подвергался бы «неверному правовому воздействию» (Гроссфельд) и был бы лишен всякой защиты. Поэтому-то и обращаются к помощи принципов фик­тивной правовой формы компаний: если иностранная компания осуществляет свою деятельность в данной стране и деловой обо­рот воспринимает ее в качестве носителя прав и обязанностей, то ее рассматривают как способную отвечать по своим обязатель­ствам, подобно типам местных компаний, правовую форму кото­рых она восприняла для участия в деловой жизни данной стра­ны. Фирме «Винтер ЛТД» можно также предъявить требование об уплате 10 тыс. марок.

Здесь, однако, следует подчеркнуть, что с практической точ­ки зрения исполнение соответствующего судебного решения, по крайней мере в Германии, выглядит довольно сомнительным (в Англии ведь также не прекратила своего существования «Винтер ЛТД», созданная по праву этой страны, то есть по праву места ее учреждения!): чтобы судебное решение было выполнено в Гер­мании, «Винтер ЛТД» должна иметь здесь свою собственность.

III. Иск к участникам компании

Наконец, остается рассмотреть вопрос о том, может ли г-н Крузе предъявить иск учредителям и участникам компании «Винтер ЛТД» господам Винтеру и Боттому. Он решается также в соответствии с личным статутом компании, а также немецким правом, как правом реального местонахождения правления фирмы «Винтер».

1.     Ответственность Винтера как лица, давшего поручение Крузе, можно вывести по аналогии из § 11, абз. 2 Закона об об­ществах с ограниченной ответственностью (аналогия с § 179 ГТУ из-за абз. 2 и 3 проблематична), который гласит: «Если до ре­гистрации от имени компании были осуществлены какие-либо действия, то действовавшие несут ответственность лично и соли­дарно». То же самое должно быть справедливо и в отношении ситуаций, когда кто-либо выступает от имени иностранного юри­дического лица, которое переносит свое местонахождение в Гер­манию, где оно уже (более) не является структурой, обладающей правоспособностью. Подходит ли такая аналогия для данного случая, зависит от того, сравнимы ли между собой английская компания с ограниченной ответственностью и немецкое обще­ство с ограниченной ответственностью. Они сравнимы по край­ней мере по одному из ключевых параметров, а именно с точки зрения их правосубъектности. И, таким образом, в рассматри­ваемом случае г-н Винтер несет персональную ответственность как лицо, действовавшее от имени фирмы.

2.     Ответственность участников компании (также и Боттома) за ее долги зависит, впрочем, от ее типа. Поскольку английская «Винтер ЛТД» с перенесением местонахождения в Германию, согласно критериям немецкого права, перестала существовать, то английское право уже не может быть компетентным в отноше­нии ее. Тем более должны быть найдены ее аналоги в немецком праве. И такую возможность предоставляет доктрина, трактую­щая о компаниях, создаваемых с нарушением законодательства⁴⁶. Согласно этой доктрине участники подобных компаний должны рассматриваться как участники (члены) товариществ граждан­ского права или (если речь идет о коммерческой деятельности) полных товариществ. В любом случае они отвечают по долгам товариществ лично и неограниченно, как солидарные должники (§ 427 ГГУ и § 128 Торгового уложения Германии, соответствен­но). Так что Крузе может предъявить иски Винтеру и Боттому, как каждому в отдельности, так и обоим вместе.

Пример 2. «Рютли АО и Ко Коммандитное товарищество (КТ)»

«АО Рютли» зарегистрировано в торговом реестре Швейца­рии, где и находится его правление. В АО трудится 2,5 тыс. ра­бочих. Оно хотело бы стать юридически самостоятельным и несущим персональную ответственность участником действующего в Германии и внесенного там в торговый реестр коммандитного товарищества (КТ), которое в будущем должно называться «Рютли АО и Ко. КТ». В обязанности одного из членов правления АО будет входить ведение коммерческой деятельности на терри­тории Германии.

Соответствующие решения общего собрания КТ были завере­ны цюрихским нотариусом, который известил немецкий торго­вый реестр о произведенных изменениях. Суд, ведущий торговый реестр, засомневался в правомерности подобной регистрации по следующим причинам:

во-первых, сообщение об изменениях было сделано не по форме;

во-вторых, иностранная компания не может быть членом не­мецкой коммандиты, несущим неограниченную ответственность (Komplementarin);

в-третьих, такое членство могло быть чревато обходом немец­кого закона об участии рабочих в руководящих органах компа­нии. Выскажите свою точку зрения по позиции суда.

 

Дополнительные материалы

 

Ст. 52 ГК Швейцарии. (1) Корпоративные объединения лиц и са­мостоятельные учреждения, создаваемые для достижения специальных целей, наделяются правосубъектностью посредством внесения в торго­вый реестр.

Ст. 594 Закона об обязательственном праве Швейцарии.

(1)    КТ — это товарищество, в котором два или более лиц объеди­няются под общей фирмой с целью ведения торговой, производственной или иной коммерческой деятельности таким образом, что по крайней мере один из участников несет неограниченную ответственность. Дру­гой же или другие, являясь коммандитистами, несут ответственность лишь в размере определенного имущественно вклада в капитал комман­дитного товарищества.

(2)    Неограниченно ответственным членом КТ могут быть только физические лица, коммандитистами же могут быть также и юридичес­кие лица, и торговые товарищества.

Ст. 643 Закона об обязательственном праве Швейцарии. Компания наделяется правосубъектностью только посредством внесения в торго­вый реестр.

 

Ориентировочное решение примера 2

 I. Заявления о регистрации в торговом реестре. Форма 1. Заявление о регистрации в торговый реестр обязательно,  то предписано § 161 II, 106 и ел. Германского торгового уложения (ГТУ).

2. Форма заявления: § 12 ГТУ (заявления подаются в офици­ально заверенной форме). Заверительной подписи швейцарского нотариуса достаточно для простого засвидетельствования.

II.. Виды участия в КТ

1.     Немецкое право признает участие юридического лица в ка­честве неограниченно ответственного члена КТ (см. § 19v, 125а, I72vi, 172а ГТУ).

2.     Остается неясным вопрос о том, может ли иностранное юридическое лицо быть неограниченно ответственным членом КТ.

 

a)    Согласно теории действительного местонахождения адми­нистративного центра компании, компетентным является личный статут швейцарского АО, которое было законным образом соз­дано по швейцарскому праву и правоспособно в этой стране (см. ст. 52 ГК Швейцарии и ст. 643 Закона об обязательственном праве Швейцарии). Признание швейцарских АО в Германии не требует принятия особого акта властями этой страны.

b)    Коммандитное товарищество (КТ), согласно теории реаль­ного местонахождения административного центра компании, под­чиняется немецкому праву лишь в том случае, если его участник с неограниченной ответственностью осуществляет управление в интересах КТ в Германии (эффективное, реальное местонахож­дение административного центра): § 164 ГГУ требует, чтобы ве­дение дел КТ осуществлялось участником с неограниченной от­ветственностью.

Реальное учреждение КТ в Германии должно иметь место также только при несовпадении ведения дел руководящими орга­нами АО и КТ. Именно такая ситуация характерна для данного случая.

c)   Однако здесь возникает вопрос, действует ли право страны местонахождения правления компании в отношении всей его структуры. И в положительном случае немецкое право регулировало бы также и компанию — участницу КТ с неограниченной ответственностью. Эти жесткие требования вполне обоснованны, если учесть, что в противном случае имела бы место довольно сомнительная «нормативная смесь». Они также в принципе свидетельствуют против международного смешения типов компаний. Но поскольку иностранная компания (в данном случае АО), являющаяся неограниченно ответственной участницей немецкого КТ, соответствует в то же время по своему типу немецкому капитальному товариществу (что важно для защиты интересов кредиторов и стабильности капиталовложений), смешение типов компаний должно быть возможным.

Можно согласиться с тем, что швейцарское АО имеет аналог в немецком праве.

d) Наряду с общей правоспособностью для участия в сотруд­ничестве с немецкими компаниями, согласно иностранному лич­ному статуту компании, может потребоваться также и специ­альная правоспособность (например, некоторые иностранные правопорядки запрещают юридическим лицам участвовать в личных товариществах). Ст. 594 II швейцарского Закона об обязательственном праве этому не противоречит, так как в ней урегулированы лишь требования к внутренней структуре швей­царского КТ и не затрагивается проблема специальной право­способности швейцарских АО. Как следствие этого, междуна­родное «смешение типов компаний» не препятствует тому, что «Рютли АО» стало участником с неограниченной ответствен­ностью немецкого КТ.

III. Обход немецкого законодательства об участии рабочих в руководящих органах компаний

Если бы АО было немецкой компанией, то оно подчинялось бы, согласно § 1 № 1 Закона об участии рабочих в руководящих органах компаний, нормам этого закона (участие представителей рабочих в наблюдательных советах компаний). Обход положе­ний об участии рабочих в руководящих органах компаний по­средством включения иностранного АО в качестве члена КТ с неограниченной ответственностью (и как следствие, признание членства недействительным и отказ в регистрации КТ в торговом реестре). Против этого свидетельствует, во-первых, тот факт, что лишь КТ, а не АО подлежит немецкому праву. На КТ не распространяется действие Закона об участии рабочих в руково­дящих органах компаний (даже в тех случаях, когда АО имеет менее 2000 работников, а вместе с КТ их было бы более 2000, закон об участии рабочих в руководящих органах компаний применяется, согласно § 4(1) этого закона, только к АО). Во-вторых, признание членства недействительным является спор­ным, так как тем самым участие рабочих в руководящих органах компаний стало бы составной частью публичного порядка (ст. 6, 34 Вводного закона к ГТУ). Более корректна следующая форму­лировка: если предусмотрено участие рабочих в руководящих органах иностранного АО, сравнимое с тем, как это регулируется немецким правом, то нарушение публичного порядка не имеет места.