Тема 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

2.1. Понятие и виды источников международного права

2.2.Основные традиционные вспомогательные источники международного права

2.3.Традиционные вспомогательные источники международного права

2.4.Нетрадиционные источники международного права

2.1. Понятие и виды источников международного права

Источник международного права — это установленная в процессе согласования воль государств форма воплощения их согласованных решений, форма существования международно-правовых норм. Ис­точник международного права представляет собой конечный резуль­тат процесса согласования воль субъектов международного права. Со­гласие всех государств по поводу источников международного права выражено в ст. 38 Статута Международного Суда ООН: Суд обязан решать переданные ему споры на основе международного права, при­меняя:

1.  Международные конвенции, общие и специальные, устанавли­вающие правила, определенно признанные спорящими государствами.

2.  Международные обычаи как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

3.  Общие принципы права, свойственные цивилизованным на­циям.

4.  С оговоркой ст. 59 судебные решения и доктрину наиболее ква­лифицированных специалистов по публичному праву разных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Перечень источников международного права по ст. 38 Статута Ме­ждународного Суда не имеет исчерпывающего, закрытого характера. В нем перечисляются основные и вспомогательные источники. Тра­диционными основными источниками являются международные до­говоры и обычаи, общие принципы права цивилизованных народов. В настоящее время в международном праве сложились новые, нетра­диционные источники, не указанные в Статуте: акты международных конференций и международных организаций.

Нетрадиционные источники международного права имеют огра­ниченное значение: далеко не все акты международных организаций и конференций приобретают значение источников права. В первую очередь источниками международного права являются нормативные акты международных организаций, обязательные для государств-Членов. Статья 38 Статута говорит о судебных решениях и доктрине как о документах, не имеющих нормативного характера. Они являются вспомогательными средствами для определения правовых норм, т.е. ориентиром при толковании права, но не средством закрепления пра­вовых норм и не формой их существования.

Современное состояние международно-правового регулирования характеризуется наличием пяти разновидностей источников междуна­родного права: международный договор, международный обычай, об­щие принципы права, акты международных конференций, резолю­ции международных организаций.

Национальное законодательство не является источником между­народного права, но влияет на создание его норм. Наличие в несколь­ких государствах родственных по содержанию законов в сфере, близ­кой к предмету международно-правового регулирования, может сви­детельствовать о становлении международного обычая. Надлежащая реализация большинства международно-правовых норм обусловлена согласованностью с ними национальных законов.

2.2. Основные традиционные источники международного права

Традиционными основными источниками международного права являются международный договор, международный обычай и общие принципы права. Международный договор — это основной, главный источник международного права. Пункт «а» ст. 38 Статута Междуна­родного Суда определяет международные договоры как «...междуна­родные конвенции, общие и специальные, устанавливающие прави­ла, определенно признанные спорящими государствами».

Главным источником права международных договоров является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. В соот­ветствии с ее положениями, международный договор представляет со­бой международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулирующее международные правоотно­шения.

Сторонами международного договора могут быть не только госу­дарства, но и другие традиционные субъекты международного права. Договор не обязательно должен быть заключен в письменной форме. Конвенция 1969 г. предусматривает возможность устной формы меж­дународного договора (джентльменское соглашение). Особое значе­ние имеют многосторонние международные договоры, призванные регулировать отношения, представляющие интерес для всего челове­чества. Причины главенствующей роли международного договора среди источников международного права:

1.  Договорная форма позволяет четко формулировать права и обя­занности сторон, что благоприятствует толкованию и применению договорных норм.

2.  В настоящее время все сферы международных отношений урегу­лированы на договорном уровне.

3.  Договор наилучшим образом обеспечивает согласованность и взаимодействие международных норм и национального законода­тельства.

Международный обычай также представляет собой основной тра­диционный источник международного права. Пункт «b» ст. 38 Статута Международного Суда определяет международный обычай как «... до­казательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Положения Статута подчеркивают роль международной практики и opinio iuris в формировании обычая. Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных дей­ствий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение.

Специфика международного обычая заключается в том, что он не является официальным документом с явно выраженными государст­вом формулировками. Обычай, как правило, фиксируется во внешне­политических актах государства, в его дипломатической переписке.

Обычно-правовые нормы чаще всего встречаются в праве внешних сношений (главу правительства одного государства встречает глава правительства другого государства) и морском праве (торговое судно одного государства приветствует военное судно другого государства первым путем приспускания флага до половины флагштока).

Договор и обычай в равной мере обязательны для государств, на которые они распространяются. Для международного права типична ситуация, когда по одному и тому же вопросу применяются и договор, и обычай, но каждый для «своей» группы государств (например, Вен­ская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г.). В договоре сконцентрирована определенная совокупность тематически однород­ных норм, а обычай — это всегда одна норма, одно правило пове­дения.

Традиционным и основным источником международного права являются общие принципы права цивилизованных народов. Пункт «с» ст. 38 Статута Международного Суда содержит формулировку: «...общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». В доктрине международного права по вопросу определения природы общих принципов права до сих пор высказываются различные точки зрения.

В.М. Корецкий (бывший судья Международного Суда ООН) счи­тал, что общие принципы права тождественны общим принципам ме­ждународного права. Однако для того, чтобы стать общим принципом международного права, какой-либо правовой постулат должен быть признан государствами как норма международного права, а не как форма существования его норм. Далеко на все принципы права, свой­ственные цивилизованным правовым системам, могут иметь характер норм международного права (например, равенство государства и част­ных лиц в гражданско-правовых отношениях).

Господствующая концепция относительно природы общих прин­ципов права — эти принципы представляют собой общие юридиче­ские правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, при определении прав и обязанностей субъектов пра­ва. Это традиционные правовые постулаты, приемы юридической тех­ники, некие юридические максимы, выработанные римскими класси­ческими юристами: закон не имеет обратной силы, бремя доказыва­ния лежит на истце, специальный закон имеет преимущество перед общим, принципы охраны приобретенных прав и незлоупотребления правом и т.д. Точное число общих принципов права назвать невоз­можно, так же как невозможно дать их исчерпывающий перечень.

Особое значение среди общих принципов права имеет принцип справедливости и доброй совести. Статья 38 Статута устанавливает обязанность Международного Суда принимать решение на основе ме­ждународного права, но при этом не ограничивается его право разре­шать дело по справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны с этим согласны. Понятие «цивилизованные нации» имеет в виду те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве.

Общие принципы права как источник международного права об­ладают серьезной спецификой. Далеко не все принципы права, общие для национальных правовых систем, могут применяться в междуна­родном праве и являться его источником. Для применения в междуна­родном праве в качестве общего принципа права и его источника лю­бой правовой постулат, общий для национальных правовых систем, должен быть признан государствами как юридически обязательный именно в международном праве.

Основное отличие общих принципов права от общих принципов международного права заключается в следующем: общие принципы права — это источник международного права, форма существования его правовых норм; общие принципы международного права представляют собой один из институтов международного права. Общие принципы международного права не являются формой существова­ния его правовых норм, а сами закреплены в соответствующих источ­никах международного права.

2.3. Традиционные вспомогательные источники международного права

Традиционными вспомогательными источниками международно­го права являются судебные решения и доктрина международного права. Судебные решения понимаются как решения и консультатив­ные заключения самого Международного Суда ООН. Пункт «d» ст. 38 Статута устанавливает, что Суд применяет «...с оговоркой ст. 59, судеб­ные решения... в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Международный Суд обязан рассматривать дела на основе действующего международного права. Международный Суд не уполномочен вносить изменения в действующее международное пра­во, а должен им руководствоваться.

Статут отвергает концепцию судебного прецедента. Статья 59 Ста­тута — решение суда обязательно только для спорящих сторон и только по данному делу. С этой оговоркой Международный Суд может использовать свои решения как вспомогательное средство для опреде­ления правовых норм, их отыскания и толкования. Решения Между­народного Суда не являются частью процесса создания или измене­ния норм международного права, но оказывают на него большое влияние. Международный Суд уполномочен принимать решения по аналогии со своими предыдущими решениями, вынесенными при рассмотрении аналогичных дел.

Международный Суд в своих решениях неоднократно отмечал, что он не является законодательным органом; его обязанность заключает­ся в том, чтобы применять право таким, какое оно есть, а не создавать его. Однако значение актов суда выходит за эти формальные рамки. Суд не создает прецедентного права, но сам ссылается на свои преды­дущие решения. Государственный секретарь США Д. Раек высказал точку зрения: «Возникает традиция воспринимать мнения Суда как право и поступать в соответствии с ним». Решения Международного Суда не могут игнорироваться национальными судами при рассмотре­нии дел, связанных с международным правом.

Международный Суд изложил понимание прав и обязанностей го­сударств, вытекающих из общепризнанных принципов международного права: неприменение силы и угрозы силой, невмешательство во внутренние дела других государств, свобода международного судоходства. Он разграничил применение силы и акты агрессии, уточнил со­держание и границы права государств на самооборону. Судом была сформулирована концепция параллельного действия обычной и дого­ворной норм международного права. Он оказал непосредственное влияние на становление некоторых ключевых положений междуна­родного морского права: делимитацию континентального шельфа и установление морских границ.

Решение Верховного суда Норвегии по делу «Король против Купе­ра» 1953 г. основывалось на решении Международного Суда, который незадолго до этого подтвердил правомерность границ Норвегии. В своем решении по делу «Права граждан США в Марокко» 1952 г. Международный Суд установил, что консульская юрисдикция США в Марокко ограничена спорами между американскими гражданами и что, соответственно, юрисдикция марокканских судов ограничива­лась только в этих пределах. В дальнейшем суды Марокко при опреде­лении своей юрисдикции ссылались на решение Международного Су­да и отклоняли возражения против их компетенции, не соответство­вавшие этому решению.

Поскольку Статут закрепляет перечень источников международ­ного права только в самой общей форме, то вполне корректно предпо­ложить, что в современном мире решения других международных судов и арбитражей (как универсальных, так и региональных, и даже разовых — созданных для рассмотрения только одного конкретного дела) также могут служить вспомогательными источниками междуна­родного права, использоваться для установления, толкования и при­менения его норм.

Доктрина международного права также считается вспомогатель­ным источником международного права. Доктрина права понимается как концепции наиболее квалифицированных специалистов в облас­ти публичного права. Пункт «d» ст. 38 Статута содержит положение: «.... с оговоркой ст. 59 ... доктрина наиболее квалифицированных спе­циалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомо­гательного средства для определения правовых норм». Эта норма уста­навливает право Международного Суда применять положения док­трины при разрешении дел.

Толкование данной нормы Статута позволяет утверждать, что док­триной, являющейся вспомогательным источником международного права, могут считаться высказывания далеко не всех специалистов по международному праву. Прежде всего вспомогательным источником международного права должны считаться теоретические разработки, признанные на официальном уровне (экспертные заключения уче­ных, их официальные ответы на запросы судебных и других компетентных органов). При этом необходимо учитывать, что во всех циви­лизованных государствах существует ius contraversum (право разногла­сий) — право ученых свободно высказывать и отстаивать различные позиции по любым юридическим проблемам. Если суды пользуются доктриной как вспомогательным источником права, то выбор той или иной научной концепции осуществляется на основе судейского ус­мотрения.

В Статуте подчеркивается требование справедливого географиче­ского представительства — «доктрина ... специалистов ... разных на­ций». В настоящее время серьезные доктринальные разработки в об­ласти международного права осуществляются в рамках Института ме­ждународного права и Комиссии международного права.

Еще в начале XX в. международное право рассматривалось как су­губо доктринальное право, право ученых. Науке международного пра­ва приписывалась не только констатирующая и аналитическая, но и правосоздающая роль. В современных международных отношениях можно отметить тенденцию к уменьшению роли доктрины как сред­ства установления норм международного права и их толкования. Эта тенденция связана с процессом «открытой» международной практики государств — опубликованием международных договоров, кодифика­цией международных обычаев, опубликованием дипломатической пе­реписки и других официальных документов. Статут говорит только о роли доктрины в применении международного права, но сейчас го­раздо большее значение доктрина имеет в прогрессивном развитии международного права.

2.4. Нетрадиционные источники международного права

Нетрадиционными источниками международного права, не на­званными в Статуте Международного Суда ООН, являются акты меж­дународных организаций и конференций. Эти новые источники меж­дународного права, имеющие ограниченное значение, появились после Второй мировой войны. Общее требование к подобным источ­никам — они должны отвечать установленным началам процесса меж­дународного нормообразования, т.е. в них должна быть выражена со­гласованная воля государств.

Условия действительности актов международных организаций и конференций:

        1.Они не должны противоречить общепризнанным принципам международного права, его сверх императивным нормам.

        2.Эти акты распространяются только на те государства, которые их принимали. Международные межгосударственные конференции заканчивают­ся принятием итоговых документов, юридическая природа которых различна.

1.   Конференция созвана специально для принятия нового между­ народного договора: ее итоговый документ — резолюция о принятии договора и открытии его для подписания. Эта резолюция имеет толь­
ко процедурное значение, а источник права — сам международный договор. Например, на дипломатической конференции ООН по учре­ждению Международного уголовного суда  998 г. был принят и открыт для подписания Римский статут Международного уголовного суда
(который и является источником международного права).

2.   Конференция посвящена проверке действия международного договора: итоговый документ — рекомендации государствам, которые могут стать источником международного права. Например, конфе­ренции по проверке действия Договора о нераспространении ядерно­го оружия проводятся один раз в пять лет.

3.   Конференция посвящена решению абсолютно новых проблем: итоговые документы разнопланового содержания — рекомендации государствам, разработка новых правил поведения и взаимоотноше­ний между государствами (итоговые документы Потсдамской конфе­ренции 1945 г., Заключительный акт СБСЕ 1975 г.). Нормативный и юридически обязательный характер этих документов не вызывает со­мнения. В частности, в Протоколе Потсдамской конференции 1945 г.
зафиксировано установление нового порядка в Германии, закреплены принципы политики «трех Д» и территориальные изменения, установ­лена ответственность главных военных преступников. Заключительные акты Хельсинкской конференции СБСЕ 1975 г. и Стокгольмской конференции СБСЕ 1986 г. содержат политические и юридические обязательства государств. Юридический аспект этих обязательств проявляется в том, что они связаны с регулированием отношений между государствами — участниками СБСЕ; имеют общий характер и подлежат реализации; используемые формулировки имеют форму долженствования; установлены меры контроля за выполнением обя­зательств.

В современном международном праве акты международных кон­ференций приобретают значение источников права в зависимости от своего содержания, важности принятых решений для всего человече­ства.

Статус актов международных межправительственных организаций определяется их уставом. В пределах своей компетенции органы дан­ной организации принимают акты рекомендательного и правоприме­нительного характера (ст. 10, 11, 13, 25 Устава ООН). Сами межправительственные организации не вправе претендовать на роль международного законодателя, но государства — члены организации вправе использовать ее для нормотворческой деятельности. Например, резо­люция Генеральной Ассамблеи ООН, одобряющая заключенный в самках ООН международный договор, — именно сам договор, а не ре­золюция является источником права.

Характер источников права приобретают те нормативные акты ме­ждународных организаций, которые в соответствии с их уставом обя­зательны для государств-членов. Особое юридическое значение име­ют такие акты международных организаций, которым сами государст­ва-члены придают нормативный характер. Текст подобной резолюции принимается главным органом организации, и если осуществление резолюции невозможно без создания новой нормы международного права, — принятая резолюция становится источником права (декла­рации Генеральной Ассамблеи ООН I960, 1970 гг. и др., Определение агрессии 1974 г.):

Например, Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о предостав­лении независимости колониальным странам и народам 1960 г. имеет общепризнанную обязательную юридическую силу, поскольку уста­навливает новую императивную норму, полностью запрещающую ко­лониализм. Источником международного права является и Деклара­ция Генеральной Ассамблеи ООН о принципах международного пра­ва, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, 1970 г., которая конкре­тизирует принципы Устава, формулирует связанные с ними права и обязанности государств и является проявлением нормотворчества ме­ждународной организации.

Резолюция Совета Безопасности ООН № 827 1993 г., утвердившая Статут Международного трибунала с целью судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гумани­тарного права на территории бывшей Югославии, безусловно имеет характер источника международного права. В соответствии в этой ре­золюцией создан новый международный орган, управомоченный привлекать к ответственности физических лиц, совершивших между­народные преступления.

Как и акты международных организаций, резолюции международ­ных организаций приобретают значение источника международного права в зависимости от глобальной важности затронутых в них во­просов.