ТЕМА 3. ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ПРАВА
1. Понятие источник права. Система источников римского права
Термин "источник права" кажется не используется ни в Институциях, ни в Дигестах. Но историк, Тит Ливий, употребляет его и, возможно, этим начинается жизнь данной правовой категории: "Законы XII таблиц являются источником всего публичного и частное права (fons omnis publici privatique iuris)"(1).
Для современной юриспруденции понимание этого термина в разных его значениях: в материальном и формально-юридическом составляет существенную часть юридического образования. Различие этих значений есть отличие содержания права от формы познания действующего права.
Источник содержания правовой нормы по-разному определяется в зависимости от мировоззренческой позиции. Так, марксистское представление об этом предмете состоит в том, что содержание права определяется материальными (социально-экономическими) условиями жизни данного общества. Эти объективные условия являются главным фактором, формирующим волю господствующего класса, каковая выступает в виде действующего права.
Для Э. Канта источником права выступает категорический императив; для Фомы Аквинского - воля Бога. Главным источником мусульманского права признается Коран - совокупность правил, сообщенных Аллахом Мохаммеду. Для древних израильтян - это запись на скрижалях повелений Иеговы, сообщенных Моисею на горе Хорив; для современных - Тора (переработанное и дополненное в средние века законодательство Моисея).
То есть, когда мы говорим об источнике содержания права, мы обозначаем нечто, из чего происходит право, что формирует сущность правового повеления.
Но чаще всего нас интересует - из чего мы получаем знание о действующем праве. В таком случае мы говорим об источнике как о форме права, как о способе объективизации права. Иными словами, используем термин источник права в значении формально-юридическом, в отличие от первого значения - источник права в материальном смысле.
В Институциях (I.Кн.1.II.3) содержится описание системы источников римского права в формально-юридическом значении этого термина: "Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны. Писаное право состоит из законов, решений плебса, решений сената, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и из ответов юристов".
2. Неписаное право (ius non scriptum)
К неписаному праву во все времена относятся обычаи. У римлян они назывались
mores maiorum - обычаи предков. С течением времени к этому понятию добавлялись такие, как mos regionis - местное обычное право провинций; утверждались такие обозначения неписаного права, как consuetudo (обычное право), mos Romanum."Обычай - непосредственное проявление народного правосознания" (2). Обычай - это правило поведения, которое стихийно складывается в повседневной жизни людей. Обычай не излагается в письменной форме, он удерживается в народной памяти и изустно передается от поколения к поколению. Только многократное повторение (в силу его авторитетности) делает обычай правилом поведения для многих людей.
Таким образом, обычай - это норма, сила которой основана не на принуждении со стороны государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении в повседневной жизни.
В древности латины (nomen Latinum), в том числе и римляне, различали между регулирующими нормами те, которые относятся к гражданским отношениям и те, которые относятся к религиозным отправлениям - ius и fas (fas lex divina, ius lex humana est). По-видимому,
все они имели характер обычая. Были сведения, будто бы Сервий Туллий собрал около пятидесяти законов Ромула и Нумы, и своих, и народное собрание одобрило этот свод. Исследователи подвергают эти сообщения сомнению. Хотя зачатки законодательства должны бы быть: те же реформы Туллия требовали законодательного оформления.Как было сказано выше, неопределенность обычного права была устранена принятием законов. Но при этом обычай, как форма права, не был всецело устранен. Так Юлиан во II веке писал: "Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленое нравами и обычаем...; 1. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил не записав, связывает всех. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий" (Д.1.III.32.I.)
Основание возникновениея и продолжающегося применения обычая и обычного права неплохо описаны в работе Дождева: "Следование изветному порядку позволяет отличить "своего" от "чужака" (hostis) и ограничить круг участников от непосвященных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере - римлянине... Преемственность нормативной традиции... в докодификационную эпоху обеспечивалось понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum); Цицерон писал: "То же, что является неписаным и появляется или по обычаю, или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения, - это соблюдается столь же строго, как наши нравы и законы, как бы предписанное естественным правом"".(3)
Постоянство действия обычая косвенным образом подтверждается и следующим фрагментом Юстиниановых Конституций: “Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона” (С.8.52.2).
3.Писаное право (ius scriptum)
А. Законодательство.
Формы законодательных источников в Риме менялись под влиянем смены форм государственной власти: законы, решения плебса, решения сената, постановления императоров.
а. Законы. Решения плебса.
"Идея суверенного народа, устанавливающего законы для самого себя, превращает lex в ведущую форму официального установления (позитивации) римского права, поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан (cives), - ius civile. ...Законы устанавливаются всем гражданским колективом (communis sponsio) и для всех граждан..., являясь результатом взаимного совещания (sponsio) среди cives, что исключает неосведомленность и необдуманость поведения как причину отклонения от нормы и пренебрежения интересами других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол и граждан, и правителей". (4)
В Институциях записано (I.Кн.1.II.4): "Закон есть то, что римский народ постановил по предложению сенатского должностного лица" (хотя во времена Гая это определение имело несколько иной оттенок: "Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил").
Плебисцит (plebiscitum) первоначально - постановление собрания плебеев, которое формально не было обязательным для граждан. В Институциях сказано (I.Кн.1.II.4): "Решения плебса есть то, что постановил плебс по предложению плебейского должностного лица, например, трибуна.
"Плебс" отличается от "народа", как вид от рода: словом "народ" обозначаются вообще все граждане, включая в это число и патрициев, и сенаторов, названием же плебса обозначаются все прочие граждане, за исключением патрициев и сенаторов. Но и решения плебса, после издания закона Гортензия были приравнены к закону". Закон диктатора Гортензия был принят в 267 г. до Р.Х. и им было установлено юридическое равенство между постановлениями общины (lex) и плебисцитами; с 250 г. до Р.Х. плебисциты стали основной формой законодательства.Закон - это сознательное и ясно сформулированное повеление уполномоченной на то власти. Появление закона в истории каждого народа есть важный момент пробуждения социальной мысли, вступление на путь сознательного и планомерного социального строительства.
"Описывая начало римской правовой истории, Помпоний противопоставляет отсутствие позитивного права установленной Ромулом практике издания законов (leges curiatae), которые выносились на утверждение народного собрания... Издание царских законов, осуществленное великим понтификом Папирием в правление этрусской династии... названо "ius civile Papirianum". Само издание связано с прекращением законодательной деятельности царей, отчего это событие другая традиция относит к началу Республики. Этот период Помпоний характеризует как новое состояние неопределенности права.
По изгнании царей... все эти законы потеряли силу, и римский народ снова стал пользоваться скорее неопределенным правом и некоторым обычаем, нежели изданным законом.
Положение кардинально исправляется с изданием законов XII таблиц". (5)
Законы XII Таблиц - это, по-преимуществу, запись национальных римских обычаев, главным образом, в области имущественных и семейных отношений, в области правонарушений. О значимости этого сборника свидетельствует тот факт, что даже по истечении пятисот лет после принятия этого уложения, оно заучивалось школьниками наизусть.
Первое знакомство с содержанием этого сборника, сохранившегося только в изложении позднейших юристов и историков, может создать впечатление, что это набор случайно скомпанованных правил, относящихся к разным областям жизни и деятельности человека.
Таблицы с первой по третью содержат правила ведения тяжбы ("судоговорения") и исполнения судебного приговора. При этом поражает непомерная жестокость, с которой община предписывала обращаться с неисправным должником: “...В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им в вину” (таблица III).
Таблица IV посвящена взаимоотношениям в семье; бросается в глаза неравенство лиц: отец (муж) наделяется широкими правами по отношению к детям (жене); о правах последних не упоминается. Так, отец вправе продавать своего ребенка и только троекратная продажа ведет к эмансипации - освобождению от власти отца; муж праве изгнать жену, отобрав у нее ключи от кладовых.
В таблице V содержатся различные положения, относящиеся, главным образом, к наследованию и опекунству (вследствие природного легкомыслия женщины слишком доверчивы и потому не могут управлять своими делами, следовательно должны состоять под опекой; "если человек впал в безумие, то пусть власть над ним самим и над его имуществом возьмут агнаты или его сородичи"; "расточителю воспрещается управление принадлежащим ему имуществом...
".Таблица VI содержит правила, касающиеся способов приобретения права собственности на различное имущество (о договорах
nexum и mancipatio, об уступке собственности по приговору суда - in iure cessio; о приобретательной давности и пр.); при этом, косвенным образом, приравнивается приобретение собственности на жену и на прочее движимое имущество.В таблице VII помещены многие, совершенно казуистические правила о разграничении земельных участков и некоторые другие (о поземельных сервитутах, о переходе права собственности по договору купли-продажи).
Таблица VIII - это свод правил, касающихся правонарушений. Примечательно, что община не делает различия между правонарушениями (клевета, оскорбление, нанесение обиды) и серьезными преступлениями (поджег, кража, членовредительство), причем ростовщичество карается строже, чем явное воровство. Здесь обращает на себя внимание разнообразие санкций: и применение принципа талиона (око за око), и разнообразные штрафы, и присуждение к бесчестию, и - самоуправство в виде убийства вора, застигнутого с поличным.
Таблица IX содержит положения о применении смертной казни.
В таблице X - многочисленные ограничения, связанные с проведением ритуальных обрядов.
Таблица XI содержит запрет на браки между патрициями и плебеями (который Цицерон называет "самым бесчеловечным законом").
Наконец, в таблице XII обнаруживаем разнообразные правила, связанные с судоговорением, с установлением ноксальной ответственности за вред, причиненный подвластными или рабами.
Более внимательное рассмотрение приведенного содержания убеждает, что это не произвольный подбор казуистических правил, а логически выдержанное и последовательное выражение принципов наиболее полной защиты интересов римского гражданина: принцип самостоятельности защиты нарушенных прав под контролем публичной власти; принцип полноты власти домовладыки и всемерной охраны (опеки) подвластных; недопустимость произвольного вмешательства в имущественную сферу друг друга; отказ от самоуправства при отражении правонарушений; контроль со стороны общины за публичной властью при вынесении ею смертных приговоров гражданам.
Возможно, именно поэтому данное уложение - единственное в истории, которое юридически не отменялось в течение около тысячи лет, а главное, послужило основанием для действующего права на протяжении этого длительного периода. "Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и "царские законы") исчерпывающим образом. ...На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на "leges", без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская национальная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе".(6)
Последующее республиканское законодательство в форме lex или plebiscita, в целом - leges rogatae не меняло принципиальных основ цивильного права, заложенных в XII таблицах; да и нельзя сказать, что это законодательство было обширным.
Во-первых, принимались законы, которыми устранялись очевидные социальные несправедливости (в 443 г. до Р.Х. принят закон Канулея, отменивший запрет на браки между патрициями и плебеями; в 367 г. до Р.Х. приняты уже упоминавшиеся ранее законы Лициния и Секстия об ограничении размера занимаемых земельных участков; в 326 г. до Р.Х. - закон Петелия, которым отмена продажа в рабство и убийство за долги).
Во-вторых, принимались такие законы, которыми расширялось применение заложенных в XII таблицах принципов на новые, складывающиеся с течением времени отношения. Наиболее ярким примером такого рода является закон Аквилия (в форме плебисцита: "Этот Аквилиев закон является плебисцитом, так как плебейский трибун Аквилий предложил его на утверждение плебсу" (Д.8.II.1.2)). Этим законом IIIв. до Р.Х. введен один из важнейших правовых институтов - имущественная ответственность за повреждение чужих вещей. Сюда же можно отнести: закон Генуция 342 г. до Р.Х. о запрете процентов по договорам займа и прочие законы о предупреждении ростовщичества; закон Кальпурния 149 г. до Р.Х., установивший ответственность должностных лиц за вымогательство взяток; закон Фальцидия Iв. до Р.Х., ограничивший возможность злоупотребления наследодателями правом расточать имущество посредством наследственных отказов (легатов).
Совершенно выдающееся значение в этом ряду занимают законы Эбуция 149-126 гг. до Р.Х., которыми существенно обновлены способы судоговорения, а именно, введен так называемый формулярный - per formulas - процесс.
б. Постановления сената (
senatusconsulta)С падением республиканского строя в 27 году до Р.Х. совершенно прекращается деятельность народных собраний, хотя значение их как законодательных органов ограничивается еще ранее.
Lex и plebescitum как нормативный акт, утвержденный собранием граждан, перестают приниматься. Любопытное обоснование этому приводится в Институциях (I.Кн.1.5): "...Когда римский народ достиг таких размеров, что сделалось трудным сзывать его воедино для принятия закона, то справедливо решено было совещаться вместо народа с сенатом".Сенату приписывается роль преемника народного собрания и отсюда выводится непосредственная обязательная сила его постановлений, которые считаются как бы законом - legis vicem. О таком особом положении данного источника свидетельствует определение, приводимое Гаем (I.Кн.1.4): "Сенатское постановление есть то, что сенат повелевает и устанавливает; оно имеет силу закона, хотя это было спорно".
Фактически сенат был только проводником воли принцепса, так как инициатива вынесения постановлений принадлежала ему. Его предложения -
orationes - вносились на обсуждение и всегда беспрекословно утверждались.Еще до установления принципата постановления сената играли важную роль в регулировании отношений Рима с иностранными государствами, например, во IIв. до Р.Х. при установлении протектората над греческими государствами, азиатскими территориями, при урегулировании отношений с Египтом Птолемеев.
В I в. принимается ряд постановлений, регулирующих частные отношения, главным образом в области наследования, обязательственного права.
Но уже со II в. постановления сената перестают приниматься в качестве самостоятельной формы права. Укрепление единоличной власти проявляется, в частности, в том, что нормативное значение связывается с предварительными речами принцепсов в сенате (oratio principis), которые приобретают силу закона.
в. Императорские постановления (
constitutiones principum, leges)Таким образом складывается новая форма законодательства - единоличные распоряжения (конституции) принцепсов -
constitutiones principum, так как утвердилось правило: что угодно императору, то имеет силу закона. Об этом недвусмысленно свидетельствуют Институции (I.Кн.1.6): "Но то, что решил император, имеет силу закона, так как по закону, ...который издан относительно власти императора, народ уступил ему и перенес на него всю свою власть и силу. Отсюда ясно, что все, что бы император ни постановил посредством послания при разборе дела или что бы не предписал он эдиктом, - все это считается законом. Вот это и есть то, что называется конституциями".Из приведенного определения следует, что постановления могли носить разный характер: некоторые - общего применения, другие - в виде решений отдельных вопросов. В целом, применялись четыре разновидности подобных указов: эдикты (общие распоряжения); декреты (императорские решения судебных споров); рескрипты (императорские ответы на запросы частных и должностных лиц в случае сомнений, возникающих при толковании и применении норм права); мандаты (инструкции императора чиновникам по различным вопросам судопроизводства и управления государственными делами).
В эпоху абсолютной монархии императорские конституции под общим наименованием
leges стали единственной формой законодательства.Б. Право магистратов (ius honorarium), преторское право (ius praetorium)
Историки утверждают, что в характере римлян было изменять, не отменяя, то есть строить новое, не разрушая старое. Эта национальная черта ярко проявилась именно при выработке
ius honorarium - самобытной системы источников права, которая явилась результатом исполнения обязанностей по управлению внутренними делами государства курульными магистратами (консулами, преторами, эдилами).Напомним, что претор осуществлял охрану гражданского мира и порядка (custodia urbis), иными словами, руководил судопроизводством в Риме; с 367 г. до Р.Х. избирался городской претор (
praetor urbanus), с 242 г. до Р.Х. также и претор по делам иностранцев (praetor perigrinus). Курульные эдилы ведали надзором за порядком в городе (cura urbis), что выражалось в обеспечении правильного снабжения города продовольствием - cura annonae (отсюда - надзор за рынками) и в надзоре за играми и зрелищами (cura ludorum).Развитие цивильного права (изменение, приспособление древних принципов к новым обстоятельствам) происходило двумя путями: посредством интерпретационной
(interpretatio) деятельности особой жреческой коллегии - понтификов, в последующем - юристов, знатоков права и - посредством правоприменительной практики преторов и эдилов.Технически последняя деятельность заключалась в том, что претор выслушивал запросы (требования) граждан о защите нарушенных интересов, не предусмотренных в законах XII таблиц, и мог издать приказ (
interdictae), которым запрещал то или другое правонарушение.Из этой практики юридического признания новых интересов, выросла традиция издавать
edictum (указ для определенного случая); однородность возникавших проблем вела к тому, что преторы, вступая в должность, опубликовывали как бы программу защиты интересов и нарушенных прав граждан на срок действия своих полномочий - эдикт постоянный (edictum perpetuum).Многолетнее накопление норм, постоянно встречавшихся в постоянном эдикте, породило практику использования переносящегося эдикта (edictum tralaticium), то есть такого, в котором вновь заступающий в должность магистрат использовал правила, сформулированные его предшественниками. Таким образом, из административной практики преторов постепенно выросла совокупность норм, закрепленных в
edictum tralaticium, не известных квиритскому праву - ius praetorium.Аналогично создавалась и совокупность норм в практике регулирования сделок на рабских и иных рынках -
ius aedilicium. Соединение преторского права и права эдилов и дало Риму то, что получило наименование право магистратов (ius honorarium). О его значении и происхождении названия говорится в Институциях (I.Кн.1.7): "Эдикты преторов имеют в сфере права также немалое значение. Мы обыкновенно даже называем эти эдикты почетным правом, потому что значение этому праву дали мужи, занимающие почетные должности, т.е. магистраты. И курульные эдилы издавали по поводу некоторых вопросов эдикт, который составляет часть почетного права".Какова же юридическая природа права магистратов, и как оно соотносится с правом цивильным?
Прежде всего, эдикты магистратов не являются законами. Это акты исполнительной, административной власти. По своей юридической силе они должны стоять ниже законов, составляющих квиритское право. Но с течением времени система норм, составляющих право магистратов, сталкивалась с нормами
права квиритского, вытесняла часть их из практического применения, тесно переплеталась с другими, и в результате образовалось явление, известное под именем дуализм римского права.Это означало, что в одной и той же области правового регулирования действовали одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы: нормы квиритского права и нормы права магистратов; при этом последние, несмотря на свою более низкую юридическую природу, превалировали над первыми. Как и почему это происходило? Рассмотрим этот процесс на примере преторского права.
Претор не вправе был отменить закон (право квиритское) и не мог отнять предоставляемых законом прав даже в тех случаях, когда действие старого квиритского закона было явно несправедливым. Однако ему были предоставлены чисто административные полномочия, которые позволяли ему - для конкретного случая - как бы приостановить действие закона, отстранить его, сделать недействующим
(sine effectu) в данный момент.Имелось в виду, что квиритский закон не отменялся совсем, считалось, что он в целом сохраняет свою силу, но фактически, в данном случае он не применялся; вместо него применялось новое, более справедливое правило. Ясно, что когда это новое правило закреплялось в эдикте переносящемся, норма квиритского права, не будучи формально отмененной, исчезала из правоприменения, становилась голым квиритским правом
(nudum ius Quiritum); ее место занимала норма преторского права.В результате реформы процессуального права во II в. до Р.Х., когда законами Эбуция был введен формулярный процесс, значительно увеличились возможности претора влиять на формирование новых правовых норм вне рамок правильной законодательной процедуры.
В соответствии с указанной реформой, претор получил право составлять формулу - письменное указание судье, в котором предписывалось удовлетворить иск или отказать в иске при обнаружении, в том числе и таких обстоятельств, которые не учитывались правом квиритским. Вследствие этого возник прямой контроль претора за цивильными исками в тех случаях, когда становилось очевидным, что основанное на квиритском праве требование несправедливо (сумма денег обещана под влиянием насилия или обмана, сделка заключена под влиянием заблуждения и пр.). В подобных случаях претор осуществлял
denegatio actiones (парализовал иск).Кроме того, наряду с системой цивильных исков (actiones civiles) возникает система преторских исков (actiones praetoria). Это происходило посредством преторских приказов (interdictae),
которыми претор предоставлял защиту таких интересов, которые не предусматривались квиритским правом. Посредством интердиктов претор давал иск и тем самым создавал новое право. Ведь в соответствии с принципом квиритского права, защита интересов возможно только тогда, когда она предусмотрена законом в форме иска (actio): субъективное право защищается, потому что законом предусмотрен иск. Преторское право действует по иному принципу: предоставляется иск, потому что налицо нарушение субъективного права.Итак, в основе преторского иска лежало некое фактическое отношение, а не указание квиритского закона, factum, а не ius, но такое отношение, которое делает справедливым требование истца, хотя оно и не основано на положениях квиритского права. Это отношение (факт, обстоятельство) и указывается в формуле претора, как основание для положительного решения спора; при этом судье предлагается исследовать в судебном заседании наличие или отсутствие этого отношения.
Длительное применение претором подобных методов приспособления принципов цивильного права к новым общественно-экономическим условиям с целью достижения всякий раз более справедливого и сообразного с духом этого права результата, привело к решительному обогащению римской правовой системы новыми нормами, категориями, институтами.
Вот лишь немногие примеры конструкций преторского права.
Д.4.III.: О злом умысле (De dolo malo).1.(Ульпиан). Этим эдиктом претор выступает против двуличных и злоумышленных людей, которые вредят другим каким-либо лукавством: коварство первых не должно приносить им пользы, а простота вторых не должна приносить им вреда. &1. Слова эдикта таковы: "В отношении того, о чем будет заявлено, как о совершенном по злому умыслу...я дам иск." &2. Злой умысел Сервий определяет так: это есть некоторая хитрость для введения другого в обман, когда притворная видимость - одно, а делается другое... Лабеон так определяет злой умысел: это есть лукавство, обман, хитрость, совершенные для того, чтобы обойти, обмануть, опутать другого..."
Д.4. II: О том, что совершено вследствие страха (Quod metus causa gestium erit). 1. (Ульпиан). Претор говорит: "Я не признаю действительным того, что совершено под влиянием страха"... Страх - беспокойство ума вследствие наличной или будущей опасности... 6. (Гай) Мы утверждаем, что этот эдикт распространяется не на страх пустого человека, но на страх, который может испытать в силу достаточных оснований и в высокой степени твердый человек. 7. (Ульпиан) Поэтому если какой-либо трус напрасно испугался чего-либо, что в действительности отсутствует, то он в силу этого эдикта не восстанавливается в первоначальное положение...
Д.3.V: О ведении дел (De negotiis gestis). 3. (Ульпиан) Претор говорит: "Если кто-либо будет вести дела другого или вести дела, оставшиеся после чьей-либо смерти, я дам ему на этом основании иск". 2. (Гай) Если кто-либо вел дела отсутствующего, хотя бы этот отсутствующий и не знал об этом, и понес расходы с пользой для дела или принял на себя перед другим лицом обязательства, связанные с делами отсутствующего, то он имеет на этом основании иск. Итак, в этом случае для обеих сторон возникает иск, который называется иском из
ведения дел. И, конечно, справедливо, чтобы он сам дал отчет и нес за это ответственность, если он совершил что-либо ненадлежащим образом и удержал для себя что-либо из этих сделок. С другой стороны, так же справедливо, если он вел дела с пользой, дать ему то, что в силу ведения (чужих) дел он утратил или утратит.Преторское право (более широко - право магистратов) - продукт республиканской эпохи, явилось "живым голосом цивильного права". Вызванный его действием дуализм права "открывал римлянам возможность ...следовать за изменяющимися условиями жизни и за нарождающимися потребностями. Имея право в каждом конкретном случае отступить от нормы ... устарелого закона и решить так, как того требуют новые условия и новые воззрения, претор...подготовлял наилучшее разрешение возникавших юридических проблем, являясь в каждый момент выразителем растущего народного правосознания".(7)Благодаря творческой деятельности магистратов в республиканский период были заложены основы нового, универсального права. Естественно, с падением Республики, угасанием значения ее институтов, преторское правотворчество делается все менее интенсивным. Возникает потребность обобщения того нормативного материала, который был выработан в течение веков.
По распоряжению принцепса Адриана в период с 125 по 128 год юристом Сальвием Юлианом производится систематизация соответствующего материала. Сенат принимает подготовленный им проект в качестве Постоянного эдикта. Он становится неизменяемым и обязательным для применения всеми должностными лицами, то есть приобретает и формально силу закона. По существу, создание Постоянного эдикта - это вторая, после принятия законов XII Таблиц кодификация римского права. Но в отличие от первой, она явилась систематизацией норм права магистратов (преторского права), а не норм квиритского права.
В. Юриспруденция (iurisprudentia - правовая наука)
Не меньшую роль, нежели преторы, в создании римского классического права сыграли знатоки права, юристы. Опубликование законов XII таблиц способствовало появлению этого сословия, так как создало потребность в толковании норм цивильного права. С III в. до Р.Х. эта деятельность приобретает широкий размах по следующим причинам. Строгий формализм цивильного права требовал осторожности и определенных навыков при совершении сделок и, в особенности, при постановке исков, то есть при защите нарушенного права: здесь неверно произнесенное слово или выражение могло привести к проигрышу, то есть к утрате прав. К тому же, долгое время не допускалось судебное представительство, следовательно каждый должен был уметь защищаться в суде. А для этого требовалось получение советов людей, сведующих в праве.
Республиканские учреждения благоприятствовали распространению юридических знаний в народе: формально каждый гражданин мог быть избран магистратом, арбитром и это было почетно и способствовало политической карьере, но для этого необходимо было знание права. Следовательно, требовались люди, которые могли праву обучить.
Долгое время соответствующая деятельность осуществлялась в трех формах: "предостережение, ответы, ведение" (cavere, respondere, agere). Предостережение выражалось в помощи при заключении сделок (выработке наилучших формул для договоров, завещаний и пр.). Ответы на вопросы являлись разъяснениями юридических последствий того или другого действия, ответами на запросы отдельных лиц относительно различных юридических сомнений и затруднений. Ведение означало подачу советов относительно постановки исков и ведения дела в суде.
Из юристов древности должны быть названы: Флавий Гней (304 г. до Р.Х.), который опубликовал исковые формулы и календарь судебных дней; Элий Пет Кат (консул в 198 г. до Р.Х.), который считался первым светским юристом, опубликовавшим комментарии в трех частях (комментарии к законам XII таблиц; исковые формулы; сборник судебных решений).
В конце республиканского периода деятельность юристов - юриспруденция (от iuris prudens - сведующий в праве) переросла форму чисто практической работы и создала значительную юридическую литературу. Следует назвать такие типичные ее жанры: институции, комментарии, собрания решений и сентенции, монографические сочинения.
Институции (от instituere - наставлять, обучать; ибо само юридическое образование делилось на две стадии: institutio и instructio)- это краткие учебники гражданского права, предназначенные для ознакомления с его основными принципами, категориями и определениями.
Комментарии содержали толкования каких-либо законов или эдиктов. Как правило, комментировались раздельно законы XII таблиц и преторские эдикты. Но существовали комментарии одновременно цивильного и преторского права и такие всеобъемлющие работы назывались дигестами или пандектами (от лат. Digestae [изборник, упорядоченное] или греч. Pandectae[все охватывающее, все вмещающее]).
Собрания решений (responsas - ответы, questiones - вопросы, disputationes - разъяснения) - это собрания ответов юристов, данных в связи с определенными случаями судебной практики, а также аналитические разборы различных юридических затруднений.
Сентенции и мнения (sententiae, opiniones) - произведения, предназначенные для руководства в юридической практике.
Монографические сочинения не характерны для римской юридической мысли, чуждой теоретизированию и направленной на решение актуальных практических проблем.
В связи с усложнением источников права и появлением обширной юридической литературы, усложнилось и юридическое обучение. В период империи преподавание права широко практикуется; открываются постоянные учебные заведения, возникают различные научные направления (школы). Помимо Рима, праву обучают в провинциях (известны были своим авторитетом школы Берита, Александрии, Цезареи).
Из наиболее выдающихся юристов следует назвать имена следующих:
Лабеон (45 г. до Р.Х. - 10/21 г.): признан лучшим юристом эпохи Августа. Опубликовал около четырехсот книг. Явился родоначальником правовой школы, получившей свое наименование по имени одного из его учеников (Прокула) прокульянцы;
Капитон ( - 22 г.) - родонаяальник школы Сабиньянцев;
Сальвий Юлиан ( - 100 г.): советник принцепса Адриана, консул, принадлежал школе сабиньянцев; издал Digesta в девяносто книгах; подготовил Edictum Perpetua;
Папиниан (казнен по приказу Каракаллы в 212 г.[недовольным ответом на просьбу подготовить защитительную речь в связи с убийством брата Геты: “убийство легче совершить, чем оправдать”]): один из самых выдающихся классических юристов; автор схемы юридического анализа: суть дела - вопрос - ответ; ученики третьего года назывались папинианисты, так как обучались навыкам анализа, изучая questiones и responsa;
Ульпиан (убит в 228 г. преторианцами): советник Александра Севера; префект претория; оставил громадное научное наследие: комментарии Ad Edictum и Ad Sabinum (ius civile);
Павел Юлий (II - III вв.), считается одним из самых плодовитых авторов: оставил восемьдесят девять произведений из 319 книг: комментарии Ad Sabinum, Ad Edictum, Questiones, Responsa, Sententia, Notae, Digestae;
Модестин (III в.),
грек по происхождению, префект претория; оставил труды по обучению праву, сборники по юридической практике.Грегориан - чиновник при императоре Диоклетиане, подготовил одну из первых кодификаций римского права.
Однако не столько развитие научных школ и обилие литературных источников обеспечили выдающееся значение юриспруденции, как деятельности по совершенствованию права. Главная причина этого состояла в наделении некоторых, наиболее авторитетных юристов особой привилегией - правом предлагать официальные решения юридических споров (ius respondendi). Об этом свидетельствуют Дигесты Юстиниана (Д.1.II.2.49): (Помпоний) "Впервые божественный Август для возвышения авторитета права установил, чтобы они давали ответы на основании его (Августа) власти".
Представляется, что наделение данной привилегией наиболее выдающихся знатоков права преследовало своей целью подчинение их интеллектуального и нравственного авторитета интересам нарождающейся монархии. Решения конкретного спора как бы от имени самого принцепса поднимало мнение юриста на высоту императорской власти, сообщало ему силу нормы, установленной государством. Одновременно юрист, наделенный такой привилегией, оказывался в положении лица, обязанного проявлять лояльность по отношению к императорской власти.
Не только
responsa, но и sententia, opiniones юристов cum ius respondendi оказывали большое влияние на практику правоприменения, признавались как бы имеющими силу закона (leges vicem). Таким образом, возник совершенно особый вид источника права - юриспруденция.О значении его говорится в Институциях (I.Кн.1.II.8): "Ответы юристов - это мнения и суждения тех, которым было разрешено создавать право. В старину было постановлено, чтобы были лица, которые могли публично толковать право; император дал им право давать ответы на спорные юридические вопросы; лица эти назывались юрисконсультами. А мнения и суждения всех их имели такую силу, что судье возбранялось отступать от решения, которое раз ими было постановлено".
Это значит, что суждения авторитетных юристов по конкретным делам, подкрепленные силой государственной власти, становились обязательными для применения судом не только в том споре, относительно которого они были высказаны, но и в других, похожих спорах. Мнению юристов была придана сила
закона, а сами юристы из простых толкователей права превратились в созидателей права; юриспруденция из формы правоприменения выросла в своеобразный механизм правообразования.Наиболее творческой и продуктивной была деятельность знатоков права в период принципата. Именно тогда происходит детальное формулирование римского права во всех возможных оттенках, придание ему внутренней целостности и согласованности, черт права классического.
К концу III, в. наряду с общим политическим и хозяйственным упадком, происходит упадок юриспруденции. Юридическая литература оскудевает, творческая работа заменяется деятельностью по отбору и систематизации выдержек из сочинений юристов предшествующих поколений. Итогом и подтверждением этого процесса явилось принятие в 426 г. (при императорах Феодосии II и Валентиниане) закона о цитировании (lex allegatoria). В соответствии с этим законом обязательная сила была сохранена только за высказываниями, содержащимися в работах пяти юристов: Гая, Папиниана, Ульпиана, Павла и Модестина.
4. Законодательство Юстиниана
К началу VI в. пестрота и разнохарактерность источников права, даже в условиях фактического применения его лишь в восточной части империи (поскольку на западе формально прекратило свое существование римское государство, лишь на короткий срок (с 555 г.) восстановленное легионами императора Юстиниана; в 568 г. следует вторжение лангобардов,
бургундов, вандалов; образование государств остготов, вестготов, франков), достигли таких размеров, что требовалась всеобъемлющая их систематизация. Вот как об этом заявляет сам Юстиниан (Deo auctore.1): "Тогда как среди всех дел нельзя найти ничего столь важного, как власть законов, которая распределяет в порядке ... божественные и человеческие дела и изгоняет всяческую несправедливость, мы, однако, обнаружили, что все отрасли законов, созданные от основания города Рима ... находятся в таком смешении, что они распространяются беспредельно и не могут быть объяты никакими способностями человеческой природы. Нашей первой заботой было начать с принципов, исправить их конституции и сделать их ясными; мы их собрали в один кодекс и освободили от излишних повторений и несправедливых противоречий, дабы их искренность давала всем людям быструю помощь".Так объясняет мотивы и начальный этап самой знаменитой кодификации в истории человечества ее инициатор император Юстиниан (ум. в 565 г.).
Из этого фрагмента заключаем, что созданная специальным распоряжением императора в 527 г. комиссия под руководством выдающегося ученого Трибониана подготовила и опубликовала в 529 г. отобранные и систематизированные, сведенные в двенадцать книг в порядке преторского эдикта конституции
императоров (от Адриана до Юстиниана, в конечном итоге, по 534 г.). Этот сборник получил название Codex (кодексы первой и второй редакции). Кодекс включал в себя только действующие постановления.После опубликования Кодекса была осуществлена грандиозная работа по систематизации наследия юристов (по словам самого Юстиниана "эту работу никто из наших предшественников не мог замыслить и ее считали превышающей силы человеческого разума"). В результате этой работы в 533 г. были опубликованы
Digesta (Pandectae) - самая значительная по объему и по значению часть законодательства Юстиниана. Дигесты состояли из семи частей, включающих пятьдесят книг, состоящих из четырехсот тридцати двух титулов, содержащих девять тысяч сто двадцать три фрагмента (7 частей, 50 книг, 432 титула, 9123 фрагмента). Это - разделение структуры Дигест. Содержание фрагментов распадалось на три части - массы: массу Сабина, массу эдикта и массу Папиниана. Масса Сабина содержала в себе комментарии к цивильному праву. Масса эдикта - комментарии ius honorarium. Масса Папиниана - комментарии самых разных вопросов из юридической практики (responsa).Всего в Дигестах содержатся цитаты из более чем двух тысяч работ тридцати девяти римских юристов от Сцеволы до Гермогениана. Большая часть их взята из сочинений Павла, Модестина, Ульпиана, Папиниана. По существу - это центральная часть законодательства Юстиниана, содержащая главные понятия, выработанные классической юриспруденцией.
Одновременно с изданием Дигест были подготовлены Институции (из четырех частей - по модели институций Гая). Институции - это элементарный учебник гражданского права, имеющий, однако, юридическую силу.
Указанные три части: Кодекс, Дигесты, Институции составили свод римского права. В течение времени, когда велась работа по их подготовке и публикации, были изданы новые императорские указы ("пятьдесят решений"), в которых Юстиниан устранял некоторые наиболее спорные противоречия гражданского и канонического права. Эти указы вошли в Кодекс новой редакции, который был опубликован в 53
4 г.В 556 г. было опубликовано неофициальное издание собраний указов императора, изданных с 534 по 556 г. Этот сборник получил наименование Новеллы (
Novelae).Кодекс, Дигесты, Институции и Новеллы
получили общее наименование Свод римского права - Corpus Iuris Civilis позднее, возможно в XIV в., когда происходила рецепция римского права.Используемая литература
1. И.Б. Новицкий. Римское право, М., 1995 г., с.13
2. И.А. Покровский. История римского права, Спб., 1918 г., с. 44
3. Д.В. Дождев. Римское частное право, М., 1997 г., с. 77 - 78
4. Д.В. Дождев. Цит. соч., с. 83
5. Д.В. Дождев. Цит. соч., с. 84
6. Д.В. Дождев. Цит. соч., с. 85 - 86
7. И.А. Покровский. Цит. соч., с. 129
Вопросы для самопроверки
1. Каково значение термина источник права
?2. Из чего состояла система источников римского права?
3. Что такое обычай и обычное право?
5. Какие виды законодательных актов существовали в Риме?
6. Когда были приняты законы XII таблиц? Каково их значение для римского права?
7. Какова структура и содержание законов XII таблиц?
8. Какие известны республиканские законы помимо XII таблиц?
9. Какова юридическая природа постановлений сената?
10. Какие существовали формы императорского нормотворчества?
11. Что означает термин право магистратов
?12. Что такое дуализм римского права?
13. Какие способы изменения права использовал претор?
14. Каково значение преторского права в развитии права в целом?
15. Каковы причины и значение принятия Постоянного эдикта?
16. Каковы причины развития юриспруденции в Риме?
17. Какие применялись формы юридических консультаций?
18. Какова юридическая природа консультаций юристов, обладающих ius respondendi?
19. Каковы причины принятие и содержание Закона о цитировании?
20. Каковы мотивы подготовки законодательства Юстиниана?
21. Какова структура и содержание Кодекса и Институций Юстиниана?
22. Какова структура и содержание Дигест Юстиниана?
23. Что означает термин Corpus Iuris Civilis?