Но уже в I в. н.э. юристами признается защищаемость правом так называемых безыменных контрактов (contractus innominati - название, присвоенное в средние века), которые представляли собой такие взаимные, не предусмотренные цивильным правом соглашения, по которым одной из сторон было совершено предоставление и поэтому соображения справедливости требовали оказания юридической защиты добросовестной стороне против коварства стороны недобросовестной.

Таким образом, нет оснований воспринимать римскую систему договоров, как некую раз навсегда заданную схему; скорее это добросовестно сложенное правом основание, на котором строится совершенное в своих определениях римское классическое договорное право.

Тем не менее, следует познакомится прежде всего с конструктивными элементами именно этого основания.

Из приведенных определений первоисточника можно сделать вывод, что вербальным контрактом признавался такой договор, юридически обязывающая сила которого заключалась в произнесении определенной словесной формулы. Отсюда же мы выводим, что родовое обозначение вербальных контрактов суть стипуляция (stipulatio). Содержание, практическая значимость и распространенность, а также разновидности стипуляций - все это требует тщательного разбора.

Субъекты стипуляции обозначаются терминами стипулятор (stipulator) и промиссор (promissor); первый выступает кредитром, второй - должником. В Институциях Юстиниана говорится (Кн.3. XVI.): "В качестве стипуляторов и промиссоров могут выступать двое или большее количество лиц. Таким образом, стипуляция считается заключенной, если вопроса со стороны всех стипуляторов, промиссор ответит: обещаю; если промиссор ответит каждому из двух стипуляторов отдельно следующим образом: каждому из вас обещаю дать... то заключаются два обязательства и здесь не может быть речи о двух стипуляторах по одному и тому же делу".

Односторонность выражается в том, что кредитор (стипулятор) приобретает только право требовать то, что обещано, а должник (промиссор) - только обязанность совершить обещанное. Абстрактность обязательства из стипуляции выражается в том, что оно возникает независимо от какого-либо материального основания (causa), которое привело стороны к соглашению: юридическое значение имеют только вопрос стипулятора и совпадающий с ним ответ промиссора. Строгая формальность стипуляции долгое время связывалась с необходимостью произнесения в качестве вопроса и ответа строго определенных торжественных словесных формул. В последующем эти требования были смягчены; (Ин. Кн. 3. XV.1) : "...импратором Львом было издано постановление, которое, отменив торжественность формул, требует от обеих сторон только ясного и понятного выражения воли, в каких бы словах она ни была обнаружена".

Благодаря простоте и гибкости формы, абстрактности, стипуляция приобрела широкое распространение и, будучи институтом квиритского права, стала использоваться также при установлении обязательств также и между перегринами. В классический период стипуляция становится основной формой обязательства. Деловым людям она предоставляла неограниченные возможности, так как любое содержание могло быть облечено в форму вопроса и ответа, а для доказывания наличия обязательства перед судом требовалось только подтверждение факта совершения стипуляции, что во всяком случае не представляло труда.

В древнем мире эта абстрактная сделка имела такое же значение, какое в современном торговом обороте имеет вексель.

Помимо стипуляции применялись некоторые другие разновидности вербальных контрактов, которые не имели, однако, столь же широкого распростарнения и такой же значимости для гражданского оборота. Среди них называют назначение приданого (dotis dictio) - устное обещание установителя приданого и выражение согласия лица, в чью пользу оно устанавливалось.

Кроме того, юридическую силу имело клятвенное обещание услуг со стороны вольноотпущенника в пользу своего патрона, предоставившего ему свободу (iurata operarum promissio).(2)

Юридическая природа древних литтеральных контрактов, применявшихся в отношениях между квиритами, заключалось в том, что обязательство возникало не из простого соглашения, а из определенной последовательности записей в торговых книгах, ведение которых издавна вошло в обыкновение. Отсюда другое обозначение подобных контрактов - книжный долг. Для обычных граждан записи в книгах имели значение доказательства заключенных обязательств, но для торговцев, банкиров они приобрели другое значение, а именно - стали признаваться основанием возникновения нового обязательства.

Вот как характеризуются подобные обязательства в Институциях Юстиниана (Кн.3.XXI.): "Некогда обязательство заключалось в письменной форме, которая, как говорят, состояла в записи долга в домовую книгу. Эти домовые книги в настоящее время вышли из употребления".

Наиболее типичными признавались такие контракты, как переписка с вещи на лицо и переписка с лица на лицо. Существо первых можно пояснить следующим: между двумя гражданами существуют устойчивые деловые отношения, в ходе которым они осуществляют взаимные поставки разнообразной продукции и ведут расчеты по этим поставкам; все соответствующие операции отражаются в приходно-расходных книгах. В конце определенного периода подводится итог и в книгах появляется запись остатков: допустим, что один из партнеров должен другому определенную сумму денег. Поэтому в книге одного, в статье прихода, появляется запись: получил от такого-то такую-то сумму; в книге другого, в статье расходов, делается запись: дано такому-то столько-то. В результате этих записей возникает совершенно новое обязательство по уплате означенной суммы. По сути оно материальными корнями связано со всей совокупностью поставок и расчетов по ним, формально-юридически - это новое абстрактное обязательство, снабженное своим собственным иском.

Вербальные и литтеральные суть договоры формальные. Прочие контракты, составлявшие основу системы юридически признанных договоров, являлись неформальными соглашениями, то есть создавали обязательства в силу их заключения, а не от того, что при этом сторонами выражались предусмотренные законом устные или письменные формулы. К таким договорам, прежде всего, относились реальные и консенсуальные контракты.

Первоначально римскому праву известно было четыре вида реальных контрактов: заем, ссуда, поклажа (хранение) и заклад (залог).

По договору займа одна сторона (займодатель) передает другой стороне (заемщику) определенное количество заменимых (родовых) вещей в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или по востребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же вещей.

Договор является реальным, так как без передачи предмета займа не возникает обязанность должника вернуть его кредитору.

Из приведенного определения также следует, что:

В силу договора ссуды одно лицо (ссудодатель, коммодант) передает другому лицу (ссудополучателю, коммодатарию) индивидуальную, движимую, непотребляемую вещь во временное безвозмездное пользование.

Ссуда, при внешнем сходстве, отличается от займа прежде всего предметом, затем также и содержанием обязанности должника: он обязан вернуть кредитору не такую же, а ту же самую вещь.

Поклажа - это договор, в силу которого одна сторона, поклажедатель (депонент), передает другому лицу, поклажепринимателю (депозитарию) вещь на сохранение с тем, чтобы вернуть ее в указанный срок или по требованию поклажедателя.

Предметом договора поклажи является, как правило, индивидуальная вещь. Однако допускалась передача на хранение и родовых вещей, с условием, что возвращены будут такие же вещи и в том же количестве; однако такая поклажа называлась иррегулярной.

Обязанностью депозитария является возвращение вещи депонента в целости и сохранности. Если вещь испорчена или погибла, он обязан возместить ущерб; при этом ответственность его основана на умысле или грубой неостророжности.

Депонент обязан не допустить передачи на хранение вредоносной вещи, то есть такой, которая могла бы испортить вещи поклажепринимателя или третьих лиц. Если он не исполняет этой обязанности, то несет ответственность за причиненный вред; основанием такой ответственности является любая вина (умысел, грубая и легкая неосторожность).

Заклад - это договор, в силу которого одно лицо, залогодатель (он же - должник по обеспеченному закладом основному обязательству), передает другому лицу залогодержателю (кредитору основного обязательства) вещь в обеспечение исполнения долга по основному обязательству.

Ответственность залогодателя может возникнуть, если переданная вещь причинила ущерб залогодержателю.

Поскольку обязательство установлено во взаимных интересах, оба котрагента несут ответственность на равных основаниях - за всякую вину.

Существовало четыре группы таких отношений:

• do ut des- даю, чтобы ты дал;
• do ut facias- даю, чтобы ты сделал;
• facio ut des- делаю, чтобы ты дал;
• facio ut facias- делаю, чтобы ты сделал.

1. Говорят, что обязательство заключается в этих случаях посредством соглашения потому, что не требуется ни письма, ни наличности контрагентов; равным образом, не требуется передачи для того, чтобы обязательство считалось действительным, но достаточно одного согласия тех лиц, которые совершают сделку.

2. Вот почему такое обязательство возможно и между отсутствующими контрагентами: они могут списаться или сговориться через посланного.

Это такое соглашение, в силу которого одно лицо (продавец, venditor) обязуется передать другому лицу (покупателю, emptor) право собственности на вещь, а покупатель обязуется принять вещь и уплатить продавцу ее стоимость.

Цена определялась свободным соглашением сторон и государство не устанавливало пределы справедливой цены. Только при Диоклетиане (в 285 г.) появилось правило о чрезмерной убыточности (laesio enormis), в соответствии с которым допускалось расторжение такого договора, цена которого была слишком занижена по сравнению с действительной стоимостью предмета.

Лишь в последующем было установлено правило, что риск случайной гибели или порчи переходит в момент перехода права собственности на вещь. Последний определяется принципом: право собственности переходит в момент передачи вещи; однако стороны своим соглашением могут установить иное правило о переходе права собственности на проданную вещь.

Главные обязанности контрагентов состояли в том, что продавец должен был передать вещь и перенести на покупателя право собственности на нее, а продавец обязывался своевременно принять вещь и оплатить ее цену. Неисполнение этих обязанностей влекло возникновение ответственности сторон.

Ответственность продавца могла возникнуть, если им не передавалось действительное право собственности или если переданная вещь оказывалась ненадлежащего качества. В первом случае речь идет об ответственности за эвикцию вещи (evincere - вытребовать, отсудить). Она наступала тогда, когда после совершения договора оказывалось, что продавец не был собственником вещи и настоящий собственник посредством виндикационного иска отбирает ее у покупателя. В подобных случаях продавец обязан был возместить покупателю двойную цену утраченной вещи.

Ответственность продавца за недостатки проданной вещи не была известна квиритскому праву. Однако в практике курульных эдилов сложился принцип, что противно доброй совести (bona fidei) умолчание продавца об известных ему недостатках вещи; такое умолчание похоже на обман. В таких случаях покупатель приобретал иск о возмещении убытков. В последующем, ответственность продавца за известные ему недостатки распространилась и на недостатки неизвестные, скрытые: продавец отвечал за любые недостатки, как известные, так и неизвестные ему; будучи продавцом, он обязан был знать о всех недостатках. При этом у покупателя появилось право либо расторгнуть договор и потребовать возврата ему покупной цены, либо потребовать соразмерного уменьшения покупной цены.

Общая характеристика этого договора приводится в Институциях Юстиниана (Кн.3.XXIV.): "Условия договора найма весьма близко подходят к условиям купли-продажи, так как этот договор подчинен тем же правилам закона. Как купля-продажа считается совершенной тогда, когда определена цена, так и договор найма признается совершенным тогда, когда определен размер наемной платы; нанимателю предоставляется иск из найма, лицу, отдавшему в найм - иск из отданного в наем".

Общим образом договор найма можно определить как соглашение, в силу которого одна сторона обязуется предоставить другой определенный объект в пользование, а другая сторона обязуется уплатить за пользование определенное вознаграждение.

Договор найма вещей - это соглашение, в силу которого одна сторона (наймодатель, locator) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю, conductor) одну или несколько определенных вещей для временного пользования, а последняя обязуется уплачивать за пользование этими вещами установленное вознаграждение, а по окончании срока пользования возвратить вещи наймодателю в сохранности.

Наймодатель был обязан предоставить вещь в пользование своевременно и обеспечить спокойное пользование ею в течение всего срока действия договора.

Договор найма услуг - это соглашение, по которому одна сторона, нанявшийся (locator) принимает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны - нанимателя (conductor) определенные услуги, а наниматель принимает на себя обязательство платить за эти услуги установленное вознаграждение.

По существу, предметом этого договора являлось предоставление определенного количества рабочего времени свободного человека, иными словами, совершение отдельных услуг по указанию нанявшего.

Договор найма рабочей силы (подряд) - это такое соглашение, по которому одна сторона (подрядчик, conductor) принимает на себя обязательство исполнить с пользу другой стороны (заказчика, locator) определенную работу, а заказчик обязуется уплатить за эту работу установленное денежное вознаграждение.

В отличие от договора найма услуг, предметом данного договора является определенный результат работы подрядчика, который и передается заказчику.

Договор поручения - это соглашение, в силу которого одна сторона (доверитель, mandans) поручает, а другая сторона (поверенный, procurator) принимает на себя исполнение каких-либо действий.

Исполняемые действия могут быть как юридического характера (совершение сделки, участие в процессуальных действиях), так и какая-либо работа (починка платья, например). Отличие поручения от найма состоит в том, что поручение - безвозмездный договор. Поверенный вправе только требовать возмещения ему издержек, которые возникли в связи с исполнением поручения.

В зависимости от объема порученного доверителем, поручение могло быть специальным (то есть заключалось в совершении одноразового действия) либо генеральным (при котором совершалась совокупность действий).

Из приведенного фрагмента следует, что договор товарищества - это объединение лиц, направленное на достижение какой-либо хозяйственной цели.

Для достижения поставленной цели могло объединяться все имущество товарищей (socii) либо только часть имущества каждого из них. Товарищество могло быть образовано для продолжительного ведения какой-нибудь хозяйственной деятельности или только для совершения определенной сделки.

Товарищество создавало строго личное обязательство (I.Кн.3.XXV.): "4. Товарищество признается существующим до тех пор, пока товарищи пребывают в своем соглашении; если кто из них выйдет из товарищества, то оно прекращается... 5. Товарищество прекращается также вследствие смерти одного из контрагентов, так как тот, кто заключает договор товарищества выбирает себе определенное лицо". Назывались и другие основания прекращения товарищества: "Если товарищество составилось ради осуществления одного какого-либо предприятия, то с наступлением конца предприятия прекращается и само товарищество. 7. Товарищество прекращается также вследствие конфискации имущества товарища, разумеется, всего имущества. При вступлении одного во всю имущественную сферу другого этот другой считается как бы прекратившим свое существование".

Ответственность товарища по иску из товарищества была основана на вине в форме грубой неосторожности или умысла (I.Кн.3. XXV): "...для избежания упрека в наличии вины товарищу достаточно проявить относительно общих интересов такое же радение, какое обыкновенно прилагает к своим собственным интересам. Лицо, пригласившее недостаточно внимательного товарища, должно само на себя пенять".

Существует традиционное представление, что той областью, в которой прежде всего зародились обязательства, была область правонарушений, то есть деликтов. Община не вмешивалась в столкновения между отдельными людьми, предоставляя самому обиженному право защитить себя. Первоначальной, естественной формой такой защиты выступает месть: правонарушитель самим поведением отдает себя во власть обиженного и государство признает эту власть. Безразлично, какое правонарушение совершено: кража, оскорбление, нанесение ран, повреждение или уничтожение имущества; в любом случае потерпевший мстил самому обидчику, воздействовал на его личность.

Изменение представлений о юридической сущности правонарушения и о последствиях его ведет к созданию правовых норм, в которых формулируются правила о деликтной ответственности. Уже в XII таблицах названы следующие виды деликтов:

• посягательство на личность;
• воровство;
• повреждение или уничтожение чужих вещей.

Право различало три степени такого посягательства. Самым тяжким считалось членовредительство, в случае которого квиритское право сохраняло в качестве ответственности право мщения по принципу талиона (Таб. VIII. 2.): "Если причинит членовредительство и не помирится с потерпевшим, то пусть и ему самому будет причинено то же самое". Иными словами: "око за око, глаз за глаз".

При менее тяжких ранениях месть не допускалась, но была заменена фиксированными штрафами (Таб. VIII. 3.): "Если рукой или палкой переломит кость свободному человеку, пусть уплатит 300 ассов, если рабу - 150 ассов)".

Первое относилось к событиям захвата вора на месте преступления или к случаям, когда вор оказывал вооруженное сопротивление, либо к ночному воровству. При этом правонарушитель мог быть убит.

Иное дело - последующее изобличение в воровстве посредством обыска и суда; здесь убийство запрещалось. Изобличенный в воровстве обязывался к уплате двойной стоимости похищенной вещи.

Данный деликт охватывал такие действия, как поджег посевов или скирдованного хлеба, ранение чужого раба, порубка чужих деревьев, повреждение чужих посевов посредством колдовства. За подобные действия устанавливались штрафы различной величины; но поджег и повреждение посевов карались смертью.